“主播和平台在合同条款中关于不属于劳动关系或雇用关系的‘认识’,并不能作为认定是否为劳动关系的唯一依据。如果主播在合作的实施过程中，具有符合劳动关系要件的事实，且这种事实也是双方的合意，如主播承担竞业限制义务的事实，就是构成从属性的要件。故认定劳动关系与否，应当判断有无符合劳动关系要件的事实。”王全兴说，对平台与主播之间所谓“合作关系”的性质，认定劳动关系与否，都有一定理由。

如果构成劳动关系，劳动者可以依据劳动法维护自身权益。那么，如果不构成劳动关系，主播还能够有效保障自己的权益吗?

对此，郑宁说，在一些情况下，虽然主播与直播平台不构成劳动关系，但是主播与直播平台存在合同关系，主播可以根据合同法的规定维护自己的合法权益。主播与直播平台存在合同关系，合同遵循平等、自愿、诚信原则，双方可以协商确定合同内容，一方认为存在欺诈、胁迫、显失公平、重大误解时可以向法院或者仲裁机构请求撤销或者变更合同。合同当事人也可以在合同中约定违约金，一方违反合同约定时，另一方可以请求违约方支付违约金以及其他承担责任的方式。

跳槽违约金应怎样评估

主播是直播平台的核心资源，平台间猎挖的竞争态势也会影响主播的价值。在直播平台之间的激烈竞争中，主播的身价也不断被抬高，甚至出现虚高的情况。同时，一些网红主播认为走红是凭借自身的能力，但平台则认为给主播投入了包装、宣传、策划乃至宽带资源。因此，有些网红主播在跳槽时，往往被直播平台要求赔偿高额违约金。就近几年的情况看，违约金数额不断提高。可是，违约金该如何评估?

“在法律层面，违约金的设置主要有两方面意义：一方面是为了保护交易，对于违约一方而言，是一种惩罚手段;另一方面也是违约金最主要的作用，即弥补损失，因为一方违约导致合同不能继续履行往往会给守约一方带来经济上的损失，这个损失包括实际损失和预期利益等方面。违约金金额的确定要根据守约方实际损失来评估，并且需要守约方对自己的实际损失和预期利益进行举证。如果违约方认为对方主张的违约金过高，那么有权要求法院进行调整，法院也会根据实际情况及行业内的普遍情况进行合理裁判。”王艳辉说。

对此，郑宁的观点是：“就违约金的评估来说，分为两种情形：一是主播与直播平台之间存在劳动关系的情形，根据劳动合同法规定，平台为主播提供培训费用，并约定服务期，可以主张主播支付尚未履行部分所分摊的培训费。如果主播违约解除合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”

“另一种情形是，主播与网络平台之间存在合同关系的情形。”郑宁说，合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》规定，约定的违约金数额超过损失的30%，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。因此，在合同中，主播与网络平台可以事先约定违约金，在一方违反约定时，另一方可以主张支付违约金。

在王全兴看来，在劳动关系和劳动法中，违约金的适用受法定限制，赔偿金有法定规则。在民事合同中，对违约金、赔偿金，更要重视过错原则、公平原则和损害事实的举证。

双方均应提高法律意识

有人认为，主播跳槽是缺乏契约精神的行为;也有人认为，这属于正常的商业竞争。作为想要跳槽的主播来说，他们想获得新的直播平台的工作;作为老东家而言，一般要求主播继续履行合同及赔偿损失。那么，主播与直播平台之间不同的诉求应如何平衡?

对此，王艳辉说，根据合同法的规定，守约方有权选择解除合同，要求支付违约金，也有权选择要求违约方继续履行合同。不过，我国民法的宗旨除了保护交易，也尽量维护交易自由，如果主播有合理的理由证明自己无法与老东家继续履行合同，那么法律一般不会“强买强卖”要求其继续在原平台直播。

在郑宁看来，在存在劳动关系的情形下，劳动法规定劳动者有劳动自由，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。因此，主播有权按照劳动法的规定解除劳动合同。用人单位只能通过竞业限制、保密义务、培训等条款来要求其赔偿相应的损失。

“在存在合同关系的情形下，双方应当按照事先约定的合同内容行使相应的权利，履行相应的义务，直播平台对于主播违约行为可以要求主播支付违约金、赔偿损失。不过，合同的标的具有人身属性，不适宜强制执行。因此，在主播支付违约金后，主播可以在新平台开播。”郑宁说。

在王全兴看来，在劳动关系中，竞业限制是有法律依据的。由于竞业限制是对劳动者择业自由的限制，故劳动者承担竞业限制是有条件的，且是以雇主对劳动者给予补偿为对价的。至于民事合同中能否约定竞业限制条款问题，我国尚无法律依据。约定竞业限制须有法律依据，即使允许约定竞业限制，承担竞业限制义务应当是有条件和有经济补偿作对价的，否则显失公平。

“在现实中，很多直播平台一方面不愿意与主播形成劳动关系，另一方面又要求对主播作竞业限制，其目标是冲突的。其实，选择劳动关系的安排，对直播平台未必不利。”王全兴说。

那么，主播一旦跳槽，主播和平台该如何保护自己的权益?

“提高法律意识，在签订合同时，明确双方之间的法律关系，即明确是劳动关系还是合同关系，进而详细约定双方的权利义务及法律责任。合同中应当明确约定报酬标准、给付方式、给付期限等内容，确定合理的违约金数额，有条件的最好聘请法律顾问或咨询法律专家。”郑宁说。

“根据我对这个行业的了解，很多主播年纪尚小，社会经验并不丰富，法律意识不强。如果想要保证自身利益，主播首先要与平台签订正式的合同，无论以哪种形式合作，都应当落实到书面。”王艳辉建议，合同中应当对双方的权利义务进行明确约定，主播应该熟知自己应当履行的义务，熟知自己的权利在受到侵犯时应当采取哪些法律方式维护利益。另外，无论是主播还是直播平台，都应当在合作过程中保留好双方的合同以及沟通的证据以备不时之需。直播属于新兴行业，缺少相应的法律法规进行规范，行业内的从业人员只有提高法律意识，才能在这个行业里有更好的发展。

(原标题：网红主播跳槽背后有哪些“说法”：违约金怎样评估)

责任编辑：佟佟

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