摘要

【直报网北京3月1日讯】(西南财经大学 法学院)在“流量经济”与“用户思维”加持下，传销形态已发生异变。对于裂变营销属性的认定，应当通过非法传销的实质解读，提炼出传销的元模型，将具有非法传销外观的营销创新予以剥离，形成“拉人头+团队计酬”以及“收取入门费+团队计酬”的二元类型。同时，借助缓和的违法一元论，透视裂变营销中传销违法向传销犯罪的转化逻辑，明确二者之间“质”与“量”的区别。当本罪与诈骗犯罪或集资犯罪发生竞合时，应当充分发挥想象竞合的“明示机能”实现全面评价，并择重处罚。　　一

问题的提出

裂变营销作为一种营销手段，是指在初始流量指引下，通过“裂变传播原理”整合私域流量，迅速获取用户群体的一种营销模式。它借助互联网平台，利用智能通信工具，通过应用程序APP等新生技术，打破传统以商家为中心的销售格局，实现营销链条B2B(business-to-business)或B2C(business-to-customer)到B2C2C(business-to-customer-to-customer)的转变。营销链条的延伸促使用户成为新的营销主体，并与企业共同编织信息传播网络。在这个信息传播网络中，老用户邀请新用户，新用户再邀请新用户，从而扩大流量群体。但裂变营销中“以速取胜”的过度营销方式，也产生了一系列问题，尤其需要警惕裂变营销中的非法传销异变。

通过对2021年3月22日光明网曝光的192份“涉嫌传销名单”分析①，可以发现关于裂变营销属性的认定存在三个方面的问题：第一，“属性不明：涉嫌传销”的名单高达44份，这直接揭示了裂变营销模式的定性难题——是属于营销模式创新，还是非法传销?第二，“行政案件：传销违法”名单有18份，“刑事案件：传销犯罪”名单有94份，那么行政违法与刑事犯罪界限何在?同是多级分销的“云集微店”“国通通讯网络电话”“一吃黑”仅作行政案件认定，但为何“华莱健黑茶”“迈捷普瑞”“天音网络”却构成传销犯罪?第三，既然涉嫌传销，为何部分案件构成集资犯罪，另有部分案件却构成诈骗犯罪?诈骗犯罪、集资犯罪与传销犯罪有何关系?

针对上述问题，理论界形成了较为一致的共识：

一是通过经营目标、商品标的、利润来源、加入条件以及退出机制等多个要素综合认定传销[1];

二是通过类型划分，将“团队计酬型传销”[2]“原始型传销”[3]排除在犯罪圈外;

三是借助“想象竞合”[3]与“法条竞合”[4]理论来厘清与界定传销犯罪与他罪关系。

但上述理论成果在转化为执法或司法的认定标准过程中，却屡遭质疑。无论是裂变营销中的多级分销还是会员制都存在着较大争议。为此，本文主要围绕裂变营销属性展开，通过“是否违法—是否犯罪—构成何罪”的递进逻辑先行探讨裂变营销的运行机理，从形式与实质侧面进行行政违法判断。然后，根据传销行政违法向刑事犯罪的转化路径，确定具体罪名。

二

创新抑或违法：裂变营销模式与行政违法判断

尽管2005年国务院《禁止传销条例》(以下简称《条例》)对传销行为作出了规定，但成文法的滞后性却始终如影随形，僵化的形式规范与变动的现实、严格的法律文字与不断创新的商业模式之间存在着不可调和的矛盾。花样迭出的营销模式脱逸于立法规定，行政法上的传销规制存在困境。

(一)行政法上的传销规制困境

根据《条例》第七条规定，行政法上的传销包含“团队计酬型传销”“拉人头型传销”“收取入门费型传销”三种类型。但是上述规定，并不能在纷繁复杂的商业裂变营销模式中作出合理甄别。首先，“团队计酬型传销”面临着多级分销的质疑。在保险公司代理商的层级结构中，代理商的管理津贴或管理奖与“团队业绩有关”，属于以“下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬”，但保险却被视为转移分散风险的有益手段，为国家所提倡。与之不同，云集微店所采用的多级分销模式却被认定为行政法上的传销;其次，“拉人头型传销”面临着会员制的质疑，裂变营销作为一种市场推广宣传手段，秉持互联网经济的“用户思维”，无论是携程APP助力抢火车票还是美团APP的拼团砍价，“好友助力型裂变”营销都需要好友关注、注册和加入，因而也具有拉人头的外观;最后，“收取入门费型传销”是行为人谋取不法利益的重要手段。但现实中却出现了新型的“零撸模式”，即用户无须缴纳任何费用，反而由商家发放“初始红包”，待特定条件满足便可提现的新模式，如拼多多初始红包、秘乐短视频看视频赚钱、抖大师刷赞赚钱等。由此观之，各种营销手段真假参半，《条例》所规定的三种传销类型，已无法对裂变营销新情形作出正确判断。

如表1所示，“多级分销”存有较大争议。“好友助力型裂变”“会员制裂变营销”也完全符合“拉人头型传销”的形式特征，但诸多情形并未作违法认定。“零撸模式”更是直接打破了传销入门费规定，但以传销追究法律责任的情形屡见不鲜。不难发现，传销立法的滞后性与裂变营销模式的矛盾日益凸显，如何在创新与违法之间作出正确区分已成为亟待解决的难题。从国外立法来看，对于传销的界定主要从以下两方面加以考察：一是看计酬形式是否存在多层级结构的利益分配体系。如韩国《直销法》第2条所规定的“特殊收益”和“发起奖金”，这“是根据多层次传销商对他的多层次传销组织的管理和对下线的培训而支付给他的奖金”。又如，日本《关于防止无限连锁销售会的法律》《关于上门销售的法律》所规制的“等比级数推销会”“金字塔型推销法(连锁推销交易)”，则是“一种财物分配组织，它利用后来入会会员的汇款，使先入会的会员获得大大超出其自身出资金额的财物”。[5]可见，在计酬形式方面，传销表现为按照层级结构对汇入传销组织资金的一种收益再分配。二是看计酬依据是否以拉人头、收取入门费作为主要收入来源[5]。加拿大联邦《竞争法》以及各省《商业行为法》也对“金字塔式传销”作出了规制，严格限制以“招募新成员”或“收取启动资金或者会费”而获取报酬。此外，马来西亚《直销法》、美国《多层次直销法》及联邦贸易委员会所制定的《多层次业务指导》(简称FTC法案)、世界直销协会联盟(简称WFDSA)所制定的《世界直销商德约法》(World Code of Conduct)等法律规范，均从计酬形式和计酬依据方面对非法传销加以界定。面对“多级分销”“好友助力型裂变”“会员制裂变营销”“零撸模式”等新型裂变营销模式，我们也可以借鉴国外做法，从“计酬形式”和“计酬依据”两个方面加以分析。

表1 传销违法的形式判断与裂变营销新情形

其一，在计酬形式方面，需要明确传销多层级结构的团队计酬本质。1997年国务院《传销管理办法》将传销划分为多层次传销和单层次传销两种类型。但随着传销功能异化，大量非法案件爆发。2005年国务院《条例》将前者列入了违法范畴，并在《直销管理条例》中有限承认了单层次传销的合法性，将其作为“直销”规制。至此，传销演变为与直销性质迥异具有多层级结构的违法行为。但传销的多层级结构不是因时间先后或级别高低而形成的上下线关系，而是财富从下线流向该组织上线的内部再分配而形成的金字塔结构，其本质上属于剥离权利与义务、利润与风险，即权利和利润向金字塔顶尖汇聚，而义务和风险则向底端沉淀的多层级团队计酬。相反，形式上脱离层级结构，但仍以员工、老总、股东等身份在该组织中谋取非法利益的，仍不得否定多层级结构的存在。多层级结构是传销组织的形式特征，其本质上属于上线分享下线收益的层级提成。

其二，在计酬依据方面，需要明确传销“拉人头”“收取入门费”的实质危害。一是传销易于引发社会风险。传销以销结网、以网促销，从而赚取利润，通过裂变分享，迅速网罗大量粉丝用户，资金动辄高达数亿，地域波及各省。无论是国内钱宝网、万家购物的前车之鉴，还是国外麦道夫(Bernard Madoff)神话的破灭以及东欧动荡时期庞氏骗局的推波助澜，均表明了传销对社会伤筋动骨的危害。二是传销易于引发经济风险。传销属于“传而不销”的非法活动，主要靠拉人头发展下线、收取会员费牟取暴利，其中没有产品，没有经营行为，更是衍生出了趣步、趣睡、趣味等一系列“走路能赚钱”“睡觉能赚钱”“吃饭能赚钱”的软件。这种以吃喝拉撒为噱头的营销模式，对经济发展并无助益。三是传销易于引发侵财风险。“高收益、低风险、分享能赚钱”的传销模式，本质上属于投资欺诈，该模式“以投资者自己资金支付回报，而不是投资或任何真正的商业活动产生的利润”[6]，通过发展会员收取入门费来维系金字塔结构的稳定，当市场饱和、会员裂变难以为继之时，投资者总数的增长和潜在新投资者供应的减少，就会出现回报难以兑现的危机。“这种结构从长期来看特别不稳定，因此庞氏方案被认为是非法的”。[7]

由此观之，非法传销是由计酬形式与计酬依据共同决定的，前者反映了传销多层级结构的形式特征，后者揭示了传销的实质危害。《条例》将团队计酬作为单独的传销类型，忽视了团队计酬、拉人头、收取入门费之间的关系，混淆了传销的违法实质与形式特征，没有意识到多层级结构的具体含义。其作为传销活动的共同要素，不具有独立存在空间，应将其消解于“拉人头型传销”和“收取入门费型传销”之中，从而构建“拉人头+团队计酬”“收取入门费+团队计酬”的二元类型。

(二)裂变营销的传销违法识别

首先，“单纯的团队计酬”不属于非法传销。以销售商品为目的的团队计酬行为，除了违反《直销管理条例》“单层级直销”规定外，并无法在上述社会风险、经济风险以及侵财风险中找到实质违法根据，充其量只能说明“居于上位的会员不用劳动，也能分享比其他会员更多的利益”，属于不公正的经济组织[5]。或者说，上线的牟利行为侵蚀了本属下线的财产权益，助长了不劳而获的不良社会风气[8]，但不足以说明其存在实质危害。毕竟，在崇尚意思自治的市民社会，如果传销组织参与人员明知且同意上线人员分享自身业绩收益，那么无论是民法还是刑法都不应当干预。事实上，国外团队计酬模式通常归属于多层级传销，法律禁止的主要是“老鼠会”“金字塔骗局”“庞氏骗局”等非法传销行为。二者的界限主要在于是否具有欺诈行为、营销收入是来源于销售商品还是拉人头两个方面[9]。国内学者结合有无商品、商品是否真实、商品是否物有所值、商品兜售方式、退货机制五个指标对团队计酬作缓和理解，避免“纯之又纯”的团队计酬脱离实际[10]。可见，无论是国外的“老鼠会”“金字塔骗局”“庞氏骗局”，还是国内的非法传销，均在“团队计酬”基础上附加了其他违法要素，“单纯的团队计酬”不构成非法传销。

其次，“拉人头+团队计酬”的裂变营销属于非法传销。在裂变营销中，“拉人头”不再表现为线下的人身限制与束缚，而是表现为线上的会员注册和身份资格获取。“好友助力型裂变”是否属于“拉人头型传销”，关键在于是否需要关注或下载APP并注册会员，倘若用户无须注册或关注，只需在意定选项中进行勾选即可完成助力，则该模式主要是通过好友社群分享来达到宣传效果的营销手段，属于“裂变营销+社群分享”的一种创新模式，不得作传销认定。相反，要求用户关注或下载APP注册会员才能完成好友助力，则有“拉人头”之嫌，但传销的认定还需满足计酬形式上的团队计酬条件。携程APP的“好友助力抢火车票”和美团APP的“好友助力砍价”，虽然涉嫌拉人头，但该模式是以用户为中心C2C的一次级裂变，也即是用户发展的新会员并非用户下线，而是被统一纳入平台会员范畴，在“平台—会员”之间没有形成“多层级的团队计酬”结构，不得作非法传销认定。这与“环球捕手”B2C2C的多次级裂变所形成的“平台—老会员—新会员—新会员”的层级结构具有本质差异。

最后，“收取入门费+团队计酬”的裂变营销属于非法传销。在该类裂变营销模式中，除了计酬形式上“团队计酬”的必备条件外，“收取入门费”的形式特征已逐渐弱化为“股东投资”“会员费用”“加盟费”等不同形态。为了防止将正常的民商事行为作传销认定，应当以缴纳的费用是否是商品交易本身所必须，是不是取得入会的资格条件，费用是不是返利或分红的主要来源等实质标准进行判断。如果缴纳的费用不属于商品交易所必须，也不符合民商事惯例，而是作为维持传销组织存在的主要收入来源，则应将“收取入门费+团队计酬”的裂变营销模式作非法传销认定。因为该类营销以无限倍增的成员加入这种“绝对不可能的假设为大前提来维系食利体系……或迟或晚，这种体系是肯定要崩溃的，其特点是大部分的后来者最终将受到损害”。[5]需要指出的是，裂变营销中的“零撸模式”并不需要用户缴纳入门费用，而由电商平台提供初始红包，因不具备收取入门费的条件，原则上不得作传销认定。但“看视频能赚钱”的秘乐短视频与“刷赞能赚钱”的抖大师，却只是以“零投资”为噱头的变相收取入门费。在该类运营模式中，即便用户满足了看视频的时长和刷赞次数，也符合提现初始红包或奖金的条件，但如果不缴纳相应的费用，则仍不能获得提现资格，其本质上仍属于“收取入门费”，构成非法传销。

三

违法抑或犯罪：裂变营销中传销犯罪的识别

通过上述非法传销的实质解读，提炼出了传销的元模型，将具有非法传销外观的营销模式创新予以剥离，形成“拉人头+团队计酬”以及“收取入门费+团队计酬”的二元类型，但没有回答是否构成传销犯罪。至于如何认定传销犯罪，缓和的违法一元论立足于“以宪法为顶点的阶层构造法秩序”[11]整体，贯通行刑思维，强调作为二次法和保障法的刑法具有相对独立性。在行刑法律关系处理上，该观点认为，作为前置法的行政法限定了刑法的调整对象，框定了“违法性”范畴。刑事违法性以违反前置法为前提，但并非任何行政违法均能转化为刑事犯罪，还需要结合犯罪构成要件内容(质)和罪量(量)因素具体判断。

(一)传销违法与传销犯罪“质”的区别

传销违法与传销犯罪“质”的区分是将那些虽然构成行政违法，但无论如何量变都不可能构成刑事犯罪的行为排除在犯罪圈外。通过对前置法中违法行为的筛选、排序、过滤，将其中具有“可罚性”的行为塑造为构成要件类型。从本罪构成要件类型出发，可以发现本罪中犯罪主体上“组织者与领导者”的限缩，刑法规制对象上“团队计酬型传销”的排除，犯罪目的上“骗取财物”的限定，共同奠定了传销违法与传销犯罪“质”的区别。

首先，犯罪主体限定为“组织者与领导者”。相较于《条例》第二条规定的“组织者与经营者”，2022年最高人民检察院与公安部联合修订的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称《立案追诉标准(二)》)第七十条根据作用与参与形式不同将犯罪主体限定为“组织者与领导者”。但组织者、领导者、经营者很难从行为方式上进行区分，所谓“作用与参与形式的不同”很大程度上也属于刑事政策的问题。以至于司法实践中，普遍以“30人+3层级”作为组织者与领导者的判断标准。但传销犯罪作为涉众型犯罪，涉案人员动辄上百万，上下线的层级结构也涉及几十层，以人数和层级作为形式标准，必然导致刑罚扩张。为此，不少学者主张，对于被动参加传销组织的人员，不得轻易作组织者、领导者认定，应当根据行为人在传销活动中的地位和所起的作用进行综合判断[12]。上述观点对于限定刑法处罚范围具有重要意义，但回归立法条文，从《立案追诉标准(二)》第七十条“涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉”的规定来看，人数和层级修饰的是“传销活动”，而非是对组织者、领导者的界定。换言之，该条文暗含以下逻辑：先是依“30人+3层级”的标准来界定是否属于传销组织;再按照参与人员在传销组织中所充当的角色和发挥的作用来界定是否属于组织者、领导者。

其次，刑法规制对象严格限定为“拉人头型传销”与“收取入门费型传销”两种类型。《刑法修正案(七)》第四条在增设组织、领导传销活动罪时，将《条例》中的“团队计酬型传销”排除在犯罪圈外，严格限定了刑法打击范围。根据2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第五条第二款规定：“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取‘团队计酬’方式，但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据’的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”该条文根据计酬依据不同，将“团队计酬”进一步划分为“销售商品型团队计酬”和“拉人头型团队计酬”，并明确规定前者“不作为犯罪处理”。实际上，正如上文所述，单纯的团队计酬(指“销售商品型团队计酬”)不具有实质的行政违法性，对其作非罪处理也是应然之义。只不过团队计酬属于传销组织的形式特征，仅当“拉人头+团队计酬”或“收取入门费+团队计酬”的行政违法行为符合本罪的构成要件时，才能作犯罪认定。

最后，犯罪目的要求“骗取财物”。通说认为“骗取财物”是传销犯罪的本质特征，也是区分传销违法与传销犯罪的关键性要素。但其属性却有争议：第一种观点将其消解于传销组织模式之中，认为“骗取财物”是可有可无的概念。只要行为符合传销“拉人头”“收取入门费”“形成上下线关系”的组织特征，即可推定“骗取财物”。至于客观上是否骗取财物，不影响本罪的认定。[13]第二种观点认为，“骗取财物”属于主观的构成要件要素，但存在着“非法占有目的”[14]和“非法牟利目的”[15]的分歧。第三种观点将其理解为客观的构成要件要素，认为传销犯罪成立需要客观上骗取财物[4]。由于“骗取财物”的理解关系传销违法与传销犯罪的界分，因此对该问题必须予以澄清。第一种观点将“骗取财物”视为可有可无的概念，忽视了“骗取财物”对传销犯罪的限定作用，在有立法明文规定情形下，将其不当地消解于构成要件之中，是对立法原意的背离，也会导致刑法的泛化扩张。第二种观点将“骗取财物”视为主观的构成要件要素。实质上，是以诈骗罪中的“非法占有目的”或非法经营罪中的“非法牟利目的”来理解传销犯罪，忽视了传销犯罪与诈骗罪、传销犯罪与非法经营罪之间的区别。第三种观点将“骗取财物”视为客观的构成要件要素，仅当客观上骗取财物时才能作犯罪认定，明显不当缩小了刑法的打击范围。根据《意见》和《立案追诉标准(二)》的规定，传销犯罪的认定并不以客观上骗取财物为必要。实际上，完整的传销犯罪行为由“组织、领导传销”和“骗取财物”行为构成，但本罪的成立不以骗取财物行为为必要，只要行为人以“骗取财物”为目的实施了“组织、领导传销”行为，就构成本罪既遂，是故属于“短缩的二行为犯”。这决定，如果行为人不以“骗取财物”为目的，即便客观上实施了组织、领导传销行为，也不得作传销犯罪认定(可成立他罪)。因此，“骗取财物”属于主观的构成要件要素。

(二)传销违法与传销犯罪“量”的区别

不同于传销违法与传销犯罪“质”的区分，“量”的功能则在于将那些外表符合构成要件规定，但是尚未达到“可罚的违法性”行为排除在犯罪圈外。刑法的补充性决定“只有最明显的有害和错误的行为才应受到刑事制裁”[16]。如果某个行为没有造成刑法所欲防止的损失或痛苦，或者虽造成了相应的损失和痛苦，但是情节非常轻微，则不应作犯罪认定，已经进行的刑事诉讼应当中止[17]。如果某种行为虽然形式上符合刑事立法分则某种条文所规定的要件，但因为显着轻微，并且缺乏损害结果，而失去了危害社会的性质，在这些场合所实施的行为不认为是犯罪行为。具体到传销犯罪中，传销违法与传销犯罪“量”的区别则主要表现为立法与司法两个方面。

一是立法上“量”的区分能够限定传销犯罪范围。除了《刑法》第十三条规定“情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪”外，《意见》也对传销犯罪中“量”的要素作出了规定，仅当传销组织达到3个层级且人数在30人以上时，才对组织者与领导者追究刑事责任。特殊情形下，针对“受过刑事处罚，或一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚”屡教不改、多次从事传销违法活动的人员，才降低入罪标准。这种违法性程度的区分契合公法“比例原则”，能够有效限定传销犯罪的成立范围。

二是司法上“量”的区分是刑法谦抑性的体现。贝卡里亚指出刑罚应当宽和[18]，边沁也认为刑罚作为一种恶，仅当能够排除更大的害恶时，才能适用[19]。刑法是把双刃剑，既能惩罚犯罪，也有侵犯人权之虞，其给行为人所带来的生命、自由剥离痛苦不容忽视。刑法的谦抑性要求“前置法不备，刑罚权不动;刑事立法不规，刑事司法不治”[20]，对于前置法没有规定的行为，刑法不得作犯罪认定;对于前置法虽有规定，但在没有穷尽非刑罚手段情形下，刑法也不得作犯罪认定。因此对于非法传销中绝对轻微或相对轻微的违法行为，应当优先考虑非刑罚手段。刑罚作为必要之恶，仅在迫不得已的情形下才能适用。

综上，传销违法与传销犯罪中“质”与“量”的区别，共同发挥着限定犯罪圈的作用。如若说“质”的区别是罪刑法定原则的必然要求，那么“量”的差异则是刑法谦抑性的体现。对于传销违法抑或是传销犯罪的认定，应当恪守构成要件规定，将那些易于引发刑罚处罚冲动，但不符合“质”规定的行为，作非罪化处理;对于具有行政违法性，但是尚未达到“量”要求的违法行为，排除在犯罪圈外。通过“质”与“量”的双重限缩，合理界定传销犯罪范围。

四

此罪抑或彼罪：裂变营销中传销犯罪

与他罪关系的厘清

在裂变营销刑事犯罪中，存在着传销犯罪、集资犯罪以及诈骗犯罪的争议。厘清各自罪名的适用场域，既要坚持罪刑法定原则，防止具体罪名的不当认定，也要坚持罪刑相适应原则，避免“罪重刑轻”或“罪轻刑重”的不当评价。在传销犯罪与诈骗犯罪、传销犯罪与集资犯罪之间，应当结合构成要件内容、法定刑轻重作出准确认定。

(一)传销犯罪与诈骗犯罪关系的厘清

关于传销犯罪与诈骗犯罪的关系，存在着“法条竞合”与“想象竞合”的对立。前者认为“骗取财物”属于客观的构成要件要素，所谓的传销活动实则是诈骗的一种手段或特殊形式，二者属于普通法与特殊法的关系[4]。后者认为二者是以同一行为触犯两罪名的想象竞合[3]。争议的焦点在于组织、领导传销活动罪是否属于诈骗罪的特殊法。如果二者属于普通法与特殊法的关系，则构成法条竞合;否则，则不属于法条竞合。

在大陆法系，法条竞合中的普通法与特别法被划分为两种情形：一种是特殊规定的全部或部分构成要件是一般规定的特殊化，如侮辱公务员罪和侮辱罪;另一种是特殊规范中包含一般规定所没有的构成要件，如绑架勒赎罪与绑架罪[21]。特别法优先是逻辑上的当然要求，也是全面评价的客观需要;但“部分”并不具备“整体”的全部要素，如同“手”(部分)与“人”，只能说手是人的一部分，却不能说手是人。所以，当甲法条与乙法条发生竞合时，适用乙法条便能实现全面评价;当甲法条与丙法条发生竞合时，若仅适用丙法条而排斥甲法条适用，则无法实现全面评价，毕竟部分无法代表整体。考虑到，“属种关系”和“整体与部分关系”间的区别，特别法关系应当限定为属种关系[22]。

以“属种关系”和“整体与部分关系”的辩证原理重新审视组织、领导传销活动罪与诈骗罪的关系，可以发现二者不属于法条竞合，而是构成想象竞合。

传销犯罪与诈骗犯罪不属于法条竞合关系。法条竞合又称“法条单一”，是指一个行为符合数个刑法规范，但实际上只能适用其中一个规范而排除其他规范适用的情形[23]。其本质上是因法条之间错综复杂的逻辑结构关系所导致的竞合假象。判断二者是否属于法条竞合，关键在于判断前者是否属于后者的特殊化。也即是，是否属于甲法条(A+B+C)与乙法条(A+B+C1)的关系。从诈骗罪“行为人实施诈骗行为—相对方陷入认识错误—相对方基于认识错误处分财产—行为人获取财产”的构造，以及《意见》第三条“……参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定”规定来看，传销犯罪中的“骗取财物”更为缓和，不要求“相对方陷入认识错误”，具有不同于诈骗罪中的“诈骗”含义，即传销不属于特殊的诈骗行为(C1)，不能将传销犯罪理解为“利用传销组织实施骗取财物的行为”，二者不属于普通法与特殊法的关系，故不属于法条竞合。

传销犯罪与诈骗犯罪属于想象竞合关系。想象竞合是指一行为同时触犯数罪，但以一罪论处的情形。虽然想象竞合也会触犯数法条，但这是犯罪行为所引发的数罪竞合，与单纯静态的法条逻辑结构所引发的法条竞合不同。组织、领导传销活动罪与诈骗犯罪之所以构成想象竞合，一方面，是因为二者属于交叉竞合关系，作法条竞合认定仅适用一个刑法条文，总会顾此失彼不能达到全面评价的效果;另一方面，承认二者想象竞合关系是罪刑相适应原则的必然要求。与诈骗罪不同，组织、领导传销活动罪不单是以“犯罪数额”，还以人数、层级以及情节作为量刑基准。当传销组织骗取财物数额特别巨大，但人数、层级相对较小时，以传销犯罪论处就会出现罪刑失衡的问题。反之亦然，传销组织骗取财物数额较小，但人数、层级巨大或情节极其严重时，以诈骗罪论处也不合适。想象竞合在该问题的处理上，能够兼顾刑法的全面评价，而且想象竞合的“择重处罚”原理能够实现罪刑相适应。

(二)传销犯罪与集资犯罪关系的厘清

在集资犯罪与传销犯罪的认定上，尽管也存在着“想象竞合”与“法条竞合”的争议，但交叉竞合却是共识，具体包含以下三种情形：

一是构成传销犯罪但不构成集资犯罪的情形。传销犯罪属于“短缩的二行为犯”，只要行为人以“骗取财物”为目的实施了组织、领导传销行为，就构成传销犯罪既遂。与之不同，集资犯罪是违反金融管理法规非法吸收或变相吸收公众存款的行为，二者具有较为明显的构造差异：(1)在计酬形式方面，传销犯罪具有多层级的团队计酬外观，通过上下线的利益连带关系，上线以下线拉取的人头数量或者收取入门费的金额作为计酬依据;反观集资犯罪，虽然以吸收公众存款为目标也具有涉众性特征，但不要求具有金字塔式的层级结构，更不要求团队计酬;(2)在计酬依据方面，传销犯罪的计酬依据包含“拉人头”和“收取入门费”两种形式，与集资犯罪“从资金当中获利”的特征相差甚远[24]。因此，当行为人实施组织、领导传销活动行为形成了多层级结构但不满足集资犯罪构成要件条件或以“拉人头”“收取入门费”作为计酬依据时，则该行为仅构成传销犯罪。

二是不构成传销犯罪但构成集资犯罪的情形。传销犯罪要求“拉人头+收取入门费+团队计酬+以骗取财物为目的”几个要件同时具备，而集资犯罪需要满足非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。尽管二者在构成要件上具有相似性，但是差异也显而易见。如果集资犯罪行为没有形成上下线的“团队计酬”收益分配格局，或者集资犯罪行为中没有以拉人头或收取入门费作为计酬依据，那么集资发起人可能构成集资犯罪，但不构成传销犯罪。

三是既构成传销犯罪也构成集资犯罪的情形。传销犯罪通过裂变营销迅速网罗人员，汇聚资金，当其同时满足非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪构成要件时，则会形成想象竞合[25]。一方面，是因为集资犯罪与传销犯罪不具有逻辑上的“特殊法”(乙=A+B+C1)与“普通法”(甲=A+B+C)的关系，不构成法条竞合;另一方面，是因为集资犯罪与传销犯罪保护法益不同，只有发挥想象竞合的明示机能，才能实现全面评价。此外，行为人只实施了单一违法行为，不符合数罪并罚条件。因此，在传销犯罪与集资犯罪发生竞合时，应按照想象竞合原理“择重处罚”。

五

结语

裂变营销作为新生事物，在坚持互联网经济“用户思维”和“流量思维”的同时，也蕴含着非法传销的风险。为了防止非法传销的不当认定，损害互联网经济的创新发展。一是在裂变营销创新与非法传销之间，通过对《禁止传销条例》作实质解读，明确“传销活动的聚众行为易于引发社会风险”“传销活动的无效益性易于引发经济风险”“传销活动的欺诈性易于引发侵财风险”的实质危害，对行政法上的传销作限缩解释。二是传销违法与传销犯罪之间，应当恪守罪刑法定原则，防止犯罪主体、对象和目的的扩张解释。三是在传销犯罪与他罪的关系上，应当明确法条竞合与想象竞合的本质区别，将其作想象竞合认定，从而实现全面评价，达到罪刑相适应的效果。执法人员在裂变营销属性认定上，需要透过现象看本质，在营销创新与传销违法之间仔细比较、反复权衡，从而作出正确评判。

注释：

① 光明网.扩散!这些都是传销!公安部最新名单出炉[EB/OL].[2021-03-22].https://m.gmw.cn/2021-03/22/content_1302180158.htm.

参考文献：

[1] 王恩海.组织、领导传销活动罪的司法认定[J].法学,2010(11):154-160.

[2] 刘传稿.厘清认定难点治理传销犯罪——专访东南大学法学院教授欧阳本祺[J].人民检察,2017(17):58-62.

[3] 张明楷.传销犯罪的基本问题[J].政治与法律,2009(9):27-33.

[4] 陈兴良.组织、领导传销活动罪：性质与界限[J].政法论坛,2016(3):106-120.

[5] 京藤哲久.欺瞒交易与刑事责任[C]∥西原春夫.日本刑事法的重要问题:第2卷.金光旭,冯军,张凌，等译.北京：法律出版社,2000.

[6] Mervyn K L.New dogs,old tricks.Why do Ponzi schemes succeed?[J].Accounting Forum,2012,36(4):294-309.

[7] Darwin C,Julieth S,Juan F.Economic shocks and crime:Evidence from the crash of Ponzi schemes[J].Journal of Economic Behavior&Organization,2016,131(PA):263-275.

[8] 陈伟,张凯.中日传销经济犯罪比较与思考[J].日本研究,2010(4):80-84.

[9] Chane G S.Legal aspects of multi-level marketing(MLM) and pyramid schemes:Overview of the Ethiopian legal framework[J].Bahir Dar University Journal of Law,2020,10(2):233-264.

[10] 印波.传销犯罪的司法限缩与立法完善[J].中国法学,2020(5):243-262.

[11] 曾根威彦.刑法学基础[M].黎宏,译.北京：法律出版社，2005.

[12] 张学永,李春华.网络传销的刑法规制研究[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2019，35(5):79-88.

[13] 曲新久.刑法学[M].5版.北京:中国政法大学出版社,2016.

[14] 王作富.刑法分则实务研究：中[M].北京:中国方正出版社,2013.

[15] 周道鸾,张军.刑法罪名精释[M].北京:人民法院出版社,2013.

[16] Green S P. Moral ambiguity in white collar criminal law[J].Notre Dame Journal of Law, Ethics & Public Policy,2004，18(2):501-520.

[17] 达博.积极的一般预防与法益理论[C]//杨萌，译.陈兴良.刑事法评论.北京:北京大学出版社,2007.

[18] 贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京:商务印书馆,2018.

[19] 边沁.立法理论[M].李贵方，等译.北京:中国人民公安大学出版社,2004.

[20] 田宏杰.立法扩张与司法限缩:刑法谦抑性的展开[J].中国法学,2020(1):166-183.

[21] 帕多瓦尼.意大利刑法学原理[J].陈忠林，译.北京：法律出版社,2005.

[22] 胡东飞.法条竞合特别关系及“特别法条畸轻”的适用[J].法律方法,2016(1):257-274.

[23] 耶塞克,魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生，译.北京:中国法制出版社,2017.

[24] 李皛.非法集资的界定与集资犯罪的认定——兼评非法集资的司法解释(法释[2010]18号)[J].东方法学,2015(3):145-153.

[25] 时方.互联网传销刑法规制研究[J].国家检察官学院学报,2019(6):101-144.

(原标题：裂变营销属性：电商平台的创新、违法与传销犯罪)

责任编辑：蓝莓

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