案例二涉及对直销与非直销行为的区分。安徽某直销企业于2017年6月25日在报纸发布广告，宣传其“将孢子粉打造成为中国首屈一指的知名品牌”，但无法提供“首屈一指”和“知名品牌”的证据或证明材料，广告费用3000元。执法机关认为当事人行为违反了《广告法》关于虚假广告的相关规定，依法对其罚款。

笔者认为，该案适用《直销管理条例》进行规制更为恰当。一是直销活动不仅指直销员向终端消费者推销商品(虽然《直销管理条例》未明确定义何为直销活动，但直销活动的共同特征是为推销产品这个最终目的服务)，产品推介、招募培训直销员等服务于直销业务开展的活动，也都应当属于直销活动的范畴。二是直销企业发布广告的行为不能单纯地视为企业的普通商业行为，不能脱离宣传产品的性质和企业性质来作简单判断。直销企业为产品取得直销许可，就是为了以直销方式销售产品，为直销产品进行产品推介、开展广告宣传等行为从本质上是一种推销形式。涉案当事人本身为直销企业，其发布直销产品广告本身就是向不特定用户推销产品的行为。适用《直销管理条例》对涉案当事人的行为进行规制也许更为恰当。

由于仅看到了本案的行政处罚决定书，并没有看到案件实际全部情况，因此对于案件的法律适用，还应考虑办案的实际情况。在办案中，合理准确地处置直销领域虚假宣传违法行为，不仅要依据两个审查要点，严格取证、规范行政处罚程序也十分重要。

案例三是适用新《反不正当竞争法》作出处罚的。2018年1月，合肥市包河区某保健食品商行制作了产品厂家为“浙江大学研究生实习基地”的牌匾悬挂在店堂内，对消费者进行展示宣传。经查，该商行并没有获得浙江大学研究生院的授权，而是自行制作了虚假的牌匾在经营场所展示。执法机关依据新《反不正当竞争法》对当事人罚款。

本案从其违法事实描述看，保健食品商行实施虚假宣传的目的在于推销其销售的保健品，其本身应为直接受益人。牌匾是其自行制作悬挂的，“浙江大学研究生实习基地”是一种对产品经营者地位的标榜，是对产品性能(科技含量)的一种变相肯定，该内容虚假，极可能导致消费者对产品性能产生误解，故本案的定性处理合理合法。但其违法事实描述中还提到，“浙江大学研究生实习基地”所指的是产品厂家。根据这一可能事实，对产品厂家进行调查的情况应当在行政处罚决定书中有所体现。

直销领域虚假商业宣传行为除了应作为独立的违法行为进行规制外，还有一个作为其他违法行为组成部分或被其他违法行为“吸收”的情况。这种情况在直销领域中非常普遍，如擅自从事直销经营、违规招募直销员等非法直销行为，或者被组织策划传销行为“吸收”等。案例四就涉及此类复杂情况。

江某为某直销公司上海地区代理商，其在上海市沪闵路某写字楼4楼从事直销公司直销范围内相关商品的销售等业务。2014年7月至11月，当事人宣传所谓项目投资方案，承诺参与人员以认购一定金额的直销公司系列产品的方式成为“高级推广代理”，如果每月能有一定的销售金额就保持其代理资质，依据其“金字塔”层级发展的代理人数和销售金额向其发放“领导奖”。当事人借此吸引参与人员大量认购囤积其代理的商品，但最终当事人未实际发放所谓“领导奖”，参与人也多数未进行转售，而是用于自己及亲友使用或长期囤放闲置。执法机关认定当事人虚假宣传，依据《消费者权益保护法》的相关规定对其罚款。

本案相当复杂，仅凭一份处罚决定书很难了解实际情况，但可以根据反映的一些违法事实来进行分析。一是对江某的身份进行判定。江某是某直销公司代理商，不属于直销员，在未查实直销企业委派指使其从事上述经营活动的情况下，其行为的最终获益人是本人。二是江某的行为从反映的事实看不属于直销行为。文中未提及江某作为代理商是否有自己的注册经营场所，是否脱离固定场所进行推销。从江某的行为看，其并未按照前文所述的直销方式进行销售，而是按其自行制定并宣传的经营模式，即认购商品变相收取入门费，要求参与人发展下线，以下线业绩作为计酬标准，符合传销行为的表现形式。

传销作为一种非法经营活动，对参与人员最大的诱惑就是快速致富的可能性。在发展人员过程中，虚假宣传包括对作为道具的产品的宣传及对经营模式盈利能力的宣传。传销过程中的虚假宣传是完全为发展人员服务的，故通常不单独对传销行为中的虚假宣传行为进行查处。

本案中的传销行为是十分明确的。江某明确提出含有入门费、多层次计酬的营销方案，并以此邀约他人加入，不管其主观上是否有组织传销的意图，是否有足够的行动力实施，是否最终给付了报酬，其借此获取非法收益是事实，符合传销行为的表现形式和危害情形。

当然，本案的传销行为依据调查事实可能是未遂或及时中止，但一来行政处罚并无既遂、未遂和及时中止的规定，二来将未遂的传销行为定义为虚构事实欺骗消费者购买产品，也不符合虚假商业宣传的特征，间接导致无法适用《广告法》、新《反不正当竞争法》进行规制，不得不采用《消费者权益保护法》进行规制。因此，本案的违法行为定性是合理合法的。

周正(江苏省无锡市梁溪区市场监管局经检大队)

(原标题：直销领域虚假商业宣传特点及规制分析(上))

责任编辑：佟佟

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