【直报网北京11月22日讯】(中国工商报)《反不正当竞争法》与《广告法》在虚假宣传方面一直存在竞合，是基层工商和市场监管部门在执法实践中经常遇到且非常关注的热点问题。11月4日，十二届全国人大常委会第三十次会议闭幕后，在全国人大常委会办公厅召开的新闻发布会上，本报记者的提问便与此有关。新《反不正当竞争法》与《广告法》在虚假宣传方面如何衔接?执法机关在具体执法中应如何理解适用?本文作者结合多年基层工商工作实践进行思考并提出自己的观点，特此刊登，敬请关注。

新《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”第二十条规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”

一、商业宣传与商业广告的关系

1993年《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”此条所禁止的引人误解的虚假宣传，包括利用广告或者其他方法对商品所作的引人误解的虚假宣传，即《反不正当竞争法》禁止的虚假宣传包括虚假广告。这一规定在实践中给基层执法人员带来不少困扰。新《反不正当竞争法》第八条将相关表述修改为“虚假或者引人误解的商业宣传”。从新《反不正当竞争法》第二十条的规定看，“虚假或者引人误解的商业宣传”显然仍然包括虚假广告，只不过构成虚假广告的，适用《广告法》第五十五条处罚，而不适用新《反不正当竞争法》第二十条。执法实务中一直存在的《反不正当竞争法》与《广告法》之间的法律竞合问题，就此有了定论。

如前所述，新《反不正当竞争法》规制的“商业宣传”也包括商业广告。那么，哪些商业宣传构成商业广告呢?笔者认为，所有的商业宣传(包括商业广告)，都是经营者通过一定媒介和形式，直接或间接地介绍自己所推销的商品或服务的促销行为，但是，商业广告应当具备“广而告之”的特征，以相关公众或人员为受众。一般情况下，受众对商业广告“广而告之”的意图会有所感知，但此类感知并不绝对，如以新闻报道形式变相发布的广告、影视剧植入广告，相关受众对其“广而告之”意图的感知就不一定很明显。总之，商业广告的范围很广，形式也非常多。不构成商业广告的商业宣传，则明显不具备“广而告之”特征，受众一般也不将这些行为作为广告认知，例如找“托儿”进行销售诱导，交易现场的演示或说明，电商通过请人“刷单”而获得交易平台系统给予的高星级评定等。

值得注意的是，新《反不正当竞争法》不仅将“销售状况、用户评价”列为虚假或者引人误解的商业宣传内容，而且明确禁止经营者“通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”的行为，并对其设定与虚假或者引人误解的商业宣传相同的行政处罚责任。新法施行后，对于“做托”“刷单”的经营者，执法部门也能依法查处，以维护公平竞争的市场秩序和消费者的合法权益。