某直销企业福建分公司未获批准擅自变更服务网点案

案情简介

办案机关：福建省漳州市工商局

处罚时间：2017年1月12日

处罚结果：责令当事人改正违法行为，并处罚款3万元

【直报网北京12月21日讯】(广东省市场监管局)2016年7月20日，福建省漳州市工商局执法人员依法对某日用品有限公司福建分公司服务网点“宝宝乐园妇幼用品店”进行检查，发现当事人涉嫌擅自变更服务网点，未报主管部门批准。该局当日立案调查。

经查，当事人为了在漳州市龙文区开展直销业务，于2013年年初设立名为“宝宝乐园妇幼用品店”的服务网点，其负责人为林某。该服务网点经主管部门审批并在商务部直销行业管理员信息系统公示后，当事人开始在漳州市龙文区开展直销业务。

设立初期，当事人在该服务网点展示某日用品有限公司相关直销商品、退换货制度等，便于消费者、直销员了解某日用品有限公司产品价格、服务等内容。2013年年底，当事人撤销了该服务网点，停止履行服务网点相关职责，并将该服务网点所展示的某日用品有限公司产品、退换货制度等内容全部撤回。当事人撤销上述服务网点，未报主管部门批准，且仍然继续在此区域开展直销业务。

漳州市工商局认为，当事人擅自变更上述服务网点、未报主管部门批准的行为，违反了《直销管理条例》第十一条的规定。依据《直销管理条例》第四十一条之规定，该局对当事人处以罚款。

办案人员谈体会——

规制擅自变更务网点行为

须处罚和规范并重

2017年1月，福建省漳州市工商局对某直销公司未依法变更服务网点登记事项的行为予以查处。经查，当事人为某直销公司在福建省申请设立的分支机构，于2013年年初将漳州市龙文区宝宝乐园妇幼用品店设为该区服务网点，属某直销公司在福建省内的服务网点之一。

2018年3月，该公司经商务部批准，取得福建省直销经营许可证，可以在龙文区开展直销业务。但之后当事人撤销了上述服务网点，停止履行服务网点相关职责，并将服务网点所展示的相关直销商品、相关退换货制度等全部撤回。截至办案机关立案调查时，当事人仍在龙文区持续开展直销业务，其服务网点既未依法履行职责，也未依法向相关部门申请变更。对此，漳州市工商局认定当事人违反《直销管理条例》第十一条之规定，依据条例第四十一条，责令该公司改正违法行为，并处3万元罚款。

办案争议焦点

在查办此案时，办案人员对本案存在三种不同看法：一是违法情节轻微，可口头责令改正，不予处罚;二是依据商务部《直销行业服务网点设立管理办法》第八条的规定，当事人的行为应依据《直销管理条例》第三十九条的规定予以处罚;三是当事人的行为违反《直销管理条例》第十一条的规定，应依据《直销管理条例》第四十一条的规定予以处罚。

经研究，办案人员采纳了第三种意见，理由主要有三个。

一是服务网点的设立、变更是直销企业开展业务的前提和必要条件。直销企业从事直销活动必须在拟从事直销活动的省级行政区域设立分支机构负责经营活动，设立分支机构的前提条件是必须在区(县)级行政区域建立网点，以便于满足消费者、直销员了解产品价格、退换货制度及企业依法提供其他服务的需要。因此，服务网点是直销企业最基层的一个单位，直接对分支机构负责，对分支机构的业务给予最直接的支持，是消费者最容易接触到、了解到产品的固定场所。它的存在对于直销员开展业务、消费者更全面了解商品，起到了积极作用。

二是规范服务网点是执法部门规制直销企业的抓手。直销模式无固定地点，由直销员向消费者“面对面”销售，是在委托基础上混合包括委托代理行为、商标授权行为、买卖行为、居间行为等在内的复杂行为，极易引发不规范甚至违法行为发生。如存在不具有直销员资格(代理行为)、销售假冒伪劣产品(商标授权行为)、价格欺诈(买卖行为)、虚假夸大宣传(居间行为)等隐患，再加上直销人员分散性的特点，消费者维权难，执法部门也难以监管。

直销企业设置功能完善齐全的服务网点，可以消除大部分隐患。直销企业可以通过服务网点宣传《直销管理条例》《禁止传销条例》及相关法律规定，公示直销企业经营资格等基本信息及直销员、直销培训员名单，明示商品性能、价格、退换货制度，接受消费者投诉，承担消费者退换货、辨别商品真假以及保证价格真实性功能，服务直销员了解公司基本情况、薪酬制度及保障合法权益，便于执法部门解决因直销行为流动性强而产生的监管难等问题。

三是依据案情明确法律适用问题。《直销行业服务网点设立管理办法》第八条规定：“违反本办法规定的，按照《直销管理条例》第三十九条规定予以处罚。”办案人员认为，该法条规定过于原则，而办案人员依据“未依法办理变更申请情节”，酌情按照《直销管理条例》第四十一条的规定处罚，既符合“上位法优于下位法”的原则，又实事求是，过罚相当。

加强监管建议

由于直销行业的特殊性，消费者与商家没有直接发生关系。因此，服务网点是联系直销企业与消费者的纽带。同时，充分发挥服务网点的作用，对于保障消费者的合法权益有着积极意义。作为直销企业的监管部门，市场监管部门应当在服务网点的职能、作用、服务质量等方面加强监管。

一是服务网点要突出网点的服务职能。直销无固定地点，直接销售产品给顾客，通过现场产品的示范等服务手段达到销售的目的。因此，服务网点应承担直销企业提供各项服务的职能。

二是服务网点要承担生产、指导消费的作用。直销服务网点在经营活动中应该积极开展市场调研，广泛收集市场反馈信息，引导企业在生产产品的品种、数量、规格、质量、性能等方面，最大限度地符合市场消费的需求，通过了解有关最新产品的知识，引导和促进合理消费，发挥自身在企业生产和消费中的能动作用。

三是服务网点要提高服务质量，完善售后服务保障。服务网点除了要全面展示企业文化、培训体制、产品的退换货制度、直销员考核、业绩查询等服务任务外，还要有熟悉产品特点、具备与消费者沟通能力的专业人员，更好地满足消费者、直销员了解产品价格、退换货制度等需求。

□福建省漳州市工商局检查支队 苏健龙

案评——

案值小情节简单但具代表性

本案属于案值较小、情节简单的案件。

但案件本身十分具有代表性，综合起来主要有四个值得研讨的特点。

行为的普遍性

在直销行业内，直销企业的服务网点和区域审批，是在行政审批方面争议最大的地方，争议热度超过直销产品限制等其他方面。

究其原因，在网络通信和物流高度发达、网购等销售方式已彻底实现退换货低成本的今天，直销企业在每一个县级行政单位都设立一个专用于退换货的服务网点，无论是从成本考量还是运营实际效果来说，成本都大于收益。

这导致大部分直销企业仅将其服务网点作为申请直销区域的一个手段，寻求在场地租赁期间内获得区域审批，至于审批过后有无分公司或经销商入驻则基本不再理会，任由其租约过期。这导致目前市场监管部门查处涉及服务网点变更的案件，只要去查直销企业更改服务网点而服务网点没有被分公司或经销商使用，很多一查一个准，可以发现很多违法事实。

法律适用的争议性

直销企业服务网点在过期后不再存续，事实上属于变更服务网点，这一点在执法工作上没有争议，但这种变更适用哪个法条处罚，从目前的执法实践看有些争议。

本案中，办案机关依据《直销管理条例》第十一条的规定，即直销企业有关本条例第八条所列内容发生重大变更的，应当依照本条例第九条第一款规定的程序报国务院商务主管部门批准，认为当事人擅自变更服务网点后没有报相关部门批准，属于重大事项变更未审批，应适用《直销管理条例》第四十一条予以处罚。

但仔细研究该法条，《直销管理条例》第八条中涉及服务网点的是“……(三)市场计划报告书，包括依照本条例第十条规定拟定的经当地县级以上人民政府认可的从事直销活动地区的服务网点方案……”即申请直销许可时的服务网点方案如擅自变更则应接受处罚，这与单纯的直销服务网点变更在文字和意义上具有不同的含义。

因此，对于当事人的违法行为，可以同时适用《直销管理条例》第三十九条和《直销行业服务网点设立管理办法》第八条的规定来处罚，而《直销管理条例》第三十九条和第四十一条是同一层级的法律规范，只是第三十九条的规定和指向更为明确，在法律适用上不存在 “上位法优于下位法”的问题。

处罚尺度的合理性

本案案值较小、案情不复杂，但本案的处罚结果引起较大的争议。本案的行政处罚决定书中载明，办案机关适用《直销管理条例》第四十一条“直销企业违反本条例第十一条规定的，由工商行政管理部门责令改正，处3万元以上30万元以下的罚款”，对当事人作出行政处罚。

本案中，执法部门最终给予当事人3万元的最低额度处罚，但处罚决定书中均没有当事人适用最低额度处罚的情节和理由，需要依据《行政处罚法》和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》补充这一内容。

相关违法行为的规制问题

之前本文已阐述过此类违法行为的普遍性。当前，对于《直销管理条例》和《直销行业服务网点设立管理办法》关于服务网点设置的规定是否合理，直销行业和监管部门存在意见分歧，即是否有必要设立服务网点和怎样设立服务网点，才能最大限度地减少企业和社会成本，同时减少执法成本。

但是，在现行《直销管理条例》修订之前，直销企业还是应依现行法律法规要求设立服务网点，监管部门在监管工作中也应依法监管，对相关的违法行为依法查处。同时，监管部门应普及和宣传服务网点可能涉及的法律法规和有关惩罚性规定，引起直销企业重视。

另外，监管部门要通过“双随机、一公开”抽查和专项检查等方式，对辖区直销企业服务网点进行摸排，掌握底数，对于擅自变更的适用相关法律法规依法处置，并与商务部门保持密切沟通，形成执法合力，尽量杜绝该类违法行为的发生。

□案评人 刘 壮

(广东省市场监管局)

(原标题：浙江警方破获P2P平台非法集资案 非法集资1700余万)

责任编辑：佟佟

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