二、监管回应的“权宜之计”与“权衡之计”

就回应直销发展的监管安排来说，从严监管的选择是通过单行立法要求直销从企业资质、产品范围、与直销员和消费者关联的特定制度都符合法定要求。不同于与此，放松监管的选择是不将直销作为特定的商业模式加以监管，而是仅以立法来打击金字塔骗局。作为常见的商业模式之一，一方面，单行的经济法可用于解决直销违法问题，如广告法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等。另一方面，行业自治也是重要的规范渠道，包括直销员的行为规范和消费者的保护要求等。就我国而言，直销是舶来品，其经济价值和社会风险一并引发了监管关注。从支持多层次直销到禁止直销再到开放单层次直销，我国最终选择的从严监管以“直销”和“传销”的不同定义构建了规范直销、打击传销的监管框架。

回顾历史，直销于20世纪80八十年代末90九十年代初进入我国。在这市场经济及其政府监管尚处于初期发展的阶段中，直销业态快速发展，而因市场失灵导致的问题也极为凸显。一禁了之虽然简便易行，但不符合我国对外发展的开放承诺。在事前监管作为主要监管之道的彼时，市场准入也成为了监管直销的主导选择。除了对直销企业、产品范围、从业人员的多重限制，开放单层次直销与禁止多层次直销成为了最终的权宜选择。这既表现为对直销员的报酬限制，也涵盖在被禁止的传销定义中，即禁止团队计酬的直销激励。据此，直销被严格限制在单层次的自产自销，产品也是有限的几种范围，。虽然后续的法治也通过行政规章细化、刑事司法解释等加大规范直销、打击传销的力度，但是立法滞后依旧成为了行业发展的瓶颈所在。

其一，市场经济发展日益成熟，越来越多的流通领域应用直销来销售产品或服务，。而且，随着线上销售的发展，团队计酬的激励作用也受到社交电商等新兴业态的青睐，。然而，有法可依与执法必严的直销规范却依旧囿于原有的法制范围，以至于直销企业法治境遇不如非直销企业。其二，鉴于直销规范的从严要求，直销企业在销售环节不得不采取直销、分销等多渠道组合。在电子商务的机遇下，被禁止的多层次直销也让直销企业很难利用直销的层次激励来把握新机遇。同时，面对产品与服务的多样化以及日益常见的委托生产，生产环节的严格限制也使得直销企业难以求新求变。其三，经济法制的完善已为直销监管提供诸法共治与单法专治的选择，如保健食品的直销可根据违法行为适用《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国反不正当竞争法》等一般法，也可以适用《中华人民共和国食品安全法》这一特别法。鉴于此，直销管理之法的推陈出新一是要保障市场主体之间的公平竞争并以此来发挥市场在资源配置中的作用;二是要考量法律之间的配套适用来节约有限的立法资源并发挥单行立法的规范作用;三是针对直销面临的新时代挑战与机遇，结合“放管服”“事中事后监管”“优化营商环境”等新的监管理念来权衡审慎监管的风险防控与包容监管的创新激励。

三、经验启示之“本土创新”与“域外借鉴”

历时性的经验积累为我国优化直销监管提供了启示。一方面，我国行政监管改革不断调整适，以适应市场发展所需。具体到直销监管，一是目标上的权衡要契合当下结合有效市场和有为政府的新主张。这意味着规范直销不仅仅在于保障直销员和消费者的利益，也要考虑为直销企业的创优创新提供友好型的营商环境，如市场主体之间的公平竞争与政企之间的管服结合。二是主体上的合作要兼顾市场主体的自我监管与政府的回应监管。与政府监管者相比，生产经营者直接从事产品与服务供给，有更多的信息和技术优势来保障产品和服务安全。法律规则归责进一步驱动着生产经营者结合自身管理来履行这一安全义务。无论是自产自销式的直销还是结合委托生产又或者独立合同工的直销员的直销，生产经营者都要依法组建管理制度来履行安全义务。其合规意愿、能力和效果将触发不同的监管回应，如尽职免责的合规激励或违规惩戒。三是工具上的选择要侧重事中事后的监管与刚柔并济的组合。直销是市场监管的一部分，近年来的市场监管改革一并监管了该领域内的制度创新，如应用数字化的实时监测来实现直销监管的智慧化，结合信用监管来提高直销监管的针对性。

另一方面，无论是诸法共治还是单行立法，针对域外针对直销监管的特定要求也可以借鉴。这首先指向对金字塔诈骗的严厉打击。除了刑事立法，该打击也可以强调一些关键环节的防控。以美国为例，防控多层次直销演变为欺诈的一个关键环节是要求面向直销员的商业机会介绍必须真实，且不得误导。判断某一介绍是否具有欺诈性要基于调查所得的事实情况。例如，针对当下或潜在的参与者，企业对商业机会的介绍应当基于合理的依据。所谓合理的依据是指由客观证据支持其作出的说明。如果企业没有这样的客观证据，那么相应的说明即具有欺诈性。其次，从禁止多层次直销到解禁多层次直销，新加坡选择了原则性禁止金字塔欺诈，例外性开放以产品销售为目的的多层次直销，后者具备的条件包括任何项目的促进者、参与者所收到的好处是因为向其他人销售、租赁、许可或者分销商品，任何人的好处都不能得益于介绍或者招募一个或多个人参与该项目等。最后，指南等软法也是监管者或行业协会用于规范直销人员、保障消费者的重要工具。例如，欧洲的直销行为准则由欧洲直销协会联盟出版，供其成员使用，旨在提高消费者满意度，保护消费者权利，促进自由市场框架下的公平竞争，提升直销企业“秉持公平公道，提供优质产品”的良好公共形象。

(原标题：直销行业发展的法制瓶颈与优化考量)

责任编辑：蓝莓

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