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案号：(2010)红中刑终字第94号 审理法院：云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院 来源：《中国审判案例要览》(2011年刑事审判案例卷) 3.靠发展下线人员获取收入的行为应认定为传销——施永兵等组织、领导传销活动案 案例要旨：以推销商品的经营活动为名，要求参加者以购买商品获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬、返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，其行为本质属于传销，构成组织、领导传销活动罪。 案号：(2011)镇刑二终字第12号 审理法院：江苏省镇江市中级人民法院 来源：《中国审判案例要览》(2012年刑事审判案例卷) 专家观点 组织、领导传销活动罪与非罪的界限 根据《刑法修正案(七)》对组织、领导传销活动罪的规定，组织、领导传销活动罪的基本构成要件没有情节严重程度的限定，即不管情节轻重与否，只要实施了组织、领导传销活动的，即构成组织、领导传销活动罪。但实践中在认定组织、领导传销活动罪时，仍需要注意把握以下几点： 一是严格把握犯罪主体的范围。如前所述，组织、领导传销活动者的犯罪不限于传销活动的最终端组织者，对于积极参与活动并晋升为传销组织中具有一定职务的人员，如传销组织中的副经理、部门经理、地区经理等，也应当认定构成组织、领导传销活动罪。但如果仅仅在实施传销行为的单位中担任一定内部管理职务，如财务管理人员、办公室主任、保卫部长等，由于其实施的行为与传销组织设立和发展无直接联系，至多是为传销组织的成立、发展提供了便利和条件，对传销组织的成立、发展和运行不具有决定性作用，因而其行为不属于组织、领导传销活动行为，并且刑法对组织、领导传销活动罪也没有规定单位犯罪，因此对这些人一般不应认定为构成组织、领导传销活动罪。但对其中积极参加并且其他具有严重情节的，对传销组织者、领导者实施组织、领导传销活动罪行为发挥一定促进作用的，可以按照组织犯的帮助犯予以认定。 二是注意把握刑法中的传销活动与行政法取缔对象的传销活动的区别。如前所述，行政法上取缔的传销活动包括三类：第一类是民间俗称“拉人头”型传销，即组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，谋取非法利益的;第二类是入门费类型的传销，即组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入资格，谋取非法利益的。即变相传销。第三类是团队计酬型的传销，即组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，谋取非法利益的。而《刑法修正案(七)》所针对传销仅限于前两种骗取他人钱财的传销活动，对于第三类型的传销活动，属于多层次直销的团队计酬，上线获取的报酬是下线推销产品业绩的部分，直销企业从下线销售直销产品的利润中按一定比例给上线作为佣金，这是合情合理的，之所以成为行政法上取缔的对象，主要是因为实际监管的难度和一旦监管无效演变为非法传销后产生的后果比较严重，从对各方利益进行综合权衡后的政策选择，因此对此类传销行为，只能由行政法予以规范和处理，而不能作为组织、领导传销活动罪予以处理。 三是注意把握以“团队计酬”方式的变相传销与仅属于行政法禁止的“团队计酬”传销之间的区别。前者属于组织、领导传销活动罪的刑法规制对象;后者仅属于行政法的规制对象，不是组织、领导传销活动罪所指的传销活动。所谓“团队计酬”方式的变相传销，即虽然有产品销售，但其下线报酬的主要来源是发展人员，而不是销售产品给最终消费者产生的合理利润。实践中主要指上述第二种类型中以“团队计酬”为名的传销活动。二者的区别主要在于商品价格与合理利润的差距：如果价格在正常利润之内，只是在销售形式上违反了行政法规的禁止性规定，则属于行政法上禁止的“团队计酬”模式的传销活动，由行政法《禁止传销条例》予以规制;如果价格明显超出正常利润的限度，经营者(组织者)的主要利润来源于加入者，则可视为是“团队计酬”式的变相传销活动，由刑罚法规中的组织、领导传销活动罪予以规制。至于如何确定的明显超出合理利润的幅度，有待于相关法律或司法解释予以明确。对此，可以参照美国联邦贸易委员会在1997年起诉多层次直销模式经营珠宝的企业Jewel Way判例中关于“最终销售”的界定，即50%原则。如果企业收入50%收入来自直销参与人，而非来自于直销网络之外的最终消费者所产生的合理利润，即可确定为以“团队计酬”为名的变相传销活动。至于如何确定合理利润，应以市场上同类商品、同类服务或相近商品、服务的利润率为参考进行认定。
四是注意把握行为的严重程度。虽然《刑法修正案(七)》在规定组织、领导传销活动罪时没有明确行为的严重性程度，但从实际情况看，结合刑法总则犯罪概念的规定看，对其中情节显著轻微的，应当不作为犯罪处理。当然处于传销组织顶端的组织者、领导者不可能适用这一条件，这些人只要实施了组织、领导传销活动的行为，即可认定为构成组织、领导传销活动罪。实践中适用这一条件的主要是在传销组织中具有一定级别的人，如刚刚晋级为B级代理员、刚刚开始负责在一个地市开展传销业务，下线人数刚满30人，这些人由于本身也是传销者，处于整个传销环节的中间，有的刚刚能够接触到传销组织的核心，对传销组织的成立、发展所起的作用不大，并且在发展下线过程中未采取胁迫等严重行为的，对于此类情况，即可认为属于情节显著轻微不作为犯罪处理。 (原标题：法院认定“组织”“领导传销活动罪”与“非罪”的界定标准) 责任编辑：一然 解读新闻热点、呈现敏感事件、更多独家分析，尽在以下微信公号，扫描二维码免费阅读。
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