掌握办案技巧

直销案件的查办与其他经济检查类案件相比，既有共性也有特性。通过查办本案，办案人员归纳三点心得。

一是直销企业对案件有一定预期。直销企业大多熟知《禁止传销条例》和《直销管理条例》，很多外资直销企业还有专门的法务部门。其实，大多直销企业对于其行为是否违规非常清楚，对行政处罚的主体、涉案的行为定性、罚没额度等都有一定的心理预期和偏向。在这种情况下，执法部门应把握直销企业的这类心理预期，在依法办案的前提下，从规范直销行业发展的角度宽严相济，既要给违法违规直销企业以惩戒，又要考虑直销企业以后的规范发展，不能“一棒子打死”，应在法律适用等方面合理把握。

二是现场调查过程中，直销企业一般较为理性配合，经销商、直销员等较为冲动抵触，但一般最后都愿意接受调查。执法人员要做到耐心细致，避免发生直接冲突。

三是善于把握优质线索。在查办直销案件时，线索筛选和运用非常关键。执法部门对于举报人亲身参与、线索清晰、有具体经营地点并具一定深挖价值的举报要高度重视，同时要善于钻研，联合举报人了解对方的奖金制度、办公环境及经营资料、货品仓储、服务器所在地等信息;积极开展外调工作，善用《禁止传销条例》对查询权的规定，收集服务器资料和包括银行账户、第三方支付平台数据等往来账目;与平台所在地工商和市场监管部门保持良好沟通，必要时可通过第三方公司获取和固定电子证据，对远程服务器等进行技术取证。(广东省工商局经济检查局 刘 壮)

案评——

直销监管：“执法”“规范”两手都要硬

直销企业利用所谓经销商分销制“割裂”层级关系，“模糊”直销员主体的法律属性，进而突破核准直销区域与直销产品目录的现象，似乎已成行业潜规则或“惯例”。但是，“经销商分销制”是否与传统意义上的经销商分销制相一致?直销企业“弱化”以“直销员”为核心的直销方式而推广“经销商分销制”的具体内容与真实目的是什么?如何透过现象深入本质，揭开直销行业深层次违法行为的面纱?广东省工商局针对直销企业查办的此案可供系统内直销监管同行借鉴。

案件焦点问题分析

本案表面上查处的是直销企业在管理方面的常规违法行为，实际上是对直销企业所谓“准经销商”主体法律属性真实面目的确准与还原，这一点意义重大。

2005年实施的《直销管理条例》第四条第二款“直销企业可以依法取得贸易权和分销权”的规定，确立直销企业通过适格经销商建立分销渠道的法定权利。这里所说的适格经销商是指满足独立的经营机构、有商品所有权、获得经营利润权以及与供货商责权对等资格与条件的渠道中间商。但是，《直销管理条例》又通过第三条“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式。本条例所称直销企业，是指依照本条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业。本条例所称直销员，是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员”以及第十八条第一款“未取得直销员证，任何人不得从事直销活动”的规定排除前述“经销商”从事直销活动的权利。

原因很简单，一是“经销商”不是直销企业，二是“经销商”不是“直销员”。

日前，国家市场监督管理总局印发的《关于进一步加强直销监督管理工作的意见》明确“直销企业经销商不得从事直销活动”。现实中，直销企业通常根据层级关系与投资额度将“经销商”分为多种，一般将有合法经营执照的称为“经销商”，而将处于“经销商”底层的大量没有经营执照的自然人称为“准经销商、优惠顾客、会员”等。这种名称的变换无非是在表明，此类主体所从事的经营活动是分销而非直销，其主体不是《直销管理条例》所确定的直销活动行为主体，这种行为自然不受《直销管理条例》规制。事实确实如此吗?

本案中，广东省工商局对当事人作出的行政处罚共三项，分别对应三种直销违法行为：一是违规招募“直销员”，二是“直销员”超出直销产品范围从事直销经营活动，三是“直销员”业务培训违反法律规定。笔者之所以将上述三种行为中的“直销员”打上引号，是因为当事人给上述行为人的名称就是“准经销商”。因此，本案的核心便在于当事人的“准经销商”是否“直销员”的另一称谓，即一致性问题。如若不是，上述三项定性处罚均不成立。当事人显然对此非常清楚，行政听证的抗辩理由针对性极强。本案对于办案机关的证据完整性与关联性要求也极高。

就本案而言，笔者认为，要确认其一致性需明确五个要点：一是有证据表明该系列人员均不是适格经营主体;二是有足够证据证明该系列人员与当事企业有直接或间接的关联;三是有足够的证据证明该系列人员参与的培训活动与涉案企业具有高比重的关联性;四是有足够证据表明该系列人员参与的培训活动内容与直销有密切关联;五有足够证据证明该系列人员参与了当事企业的直销活动，即有销售行为发生并从企业获利。

本案行政处罚决定书载明，本案结案于2017年，罚没款金额超千万元。参照总局前期发布的《2017年度直销企业发展及监管情况分析报告》相应数据，如果本案已纳入其中的话，其罚没款数额约为全国工商和市场监管部门2017年度查办直销违法案件总额的1/3，本案的影响力自不待言。因此，本案对于办案机关在案件定性、程序、取证、固定证据、文书等方面合法性、完整性、细致性、缜密性的要求非常高，广东省工商局的办案人员显然为查办本案作出多方努力。

从本案可以看出，涉案直销企业仅仅是对“直销员”的主体法律属性进行“模糊化”处理，就直接导致违反《直销管理条例》多项规定的法律后果。现实中，这种做法似乎具有行业普遍性，国内部分直销企业运作方式与《直销管理条例》等法律法规所确立的规则要求似乎出现偏离。直销企业千辛万苦获取直销牌照，却刻意给其实际上招募的“直销员”冠以其他名称，是因为《直销管理条例》对于直销员的管理与要求较高而不愿意接受规制，抑或是确有产品需要通过传统分销方式进行销售?这其中的深层次原因是什么?此种行为方式对直销市场有怎样的危害?由此案所引出的问题需要执法部门深入思考，并针对市场形势变化转换监管思路、改进直销监管方式以有效应对。