案情简介

【直报网北京7月18日讯】(江苏省市场监管局直销案)2013年10月，当事人与某直销企业签订《产品供货协议》，取得该直销企业生产的一款保健内衣在江苏苏州的代理销售权。《产品供货协议》规定了当事人要按照直销企业规定的价格销售此品牌保健内衣，该直销企业对当事人提供订货平台、网上结算、物流投送等技术支持。同时，该直销企业在苏州也未取得直销区域许可。

2013年11月，当事人制定并实施《苏州××贸易有限公司直销员计酬办法》，先后招募吴某、朱某、谭某等25名直销员，由直销员采用私人聚会等方式，在非固定场所销售保健内衣。当事人以不超过直销员所销售产品总金额的30%给上述人员发放报酬。

2013年11月至2014年10月，当事人通过直销员实现产品销售金额450万元，向25名直销员发放报酬135万元。

2015年1月，当地市场监管部门经调查认定当事人违反了《直销管理条例》第九条第一款规定，构成未经批准擅自从事直销活动行为。根据《直销管理条例》第三十九条之规定，当地市场监管部门对当事人作出“没收违法所得450万元、罚款30万元”的行政处罚。

法律适用

未经批准擅自从事直销活动行为是较为常见的直销违法经营行为。涉事企业并未依法取得国务院商务主管部门的直销经营许可，不是直销企业，却擅自开展直销活动，构成未经批准擅自从事直销活动的违法行为。从执法实践看，执法部门一般适用《直销管理条例》第九条对此类行为予以定性，适用《直销管理条例》第三十九条对此种行为作出处罚。

《直销管理条例》第九条规定：申请人应当通过所在地省、自治区、直辖市商务主管部门向国务院商务主管部门提出申请。省、自治区、直辖市商务主管部门应当自收到申请文件、资料之日起7日内，将申请文件、资料报送国务院商务主管部门。国务院商务主管部门应当自收到全部申请文件、资料之日起90日内，经征求国务院工商行政管理部门的意见，作出批准或者不予批准的决定。予以批准的，由国务院商务主管部门颁发直销经营许可证。申请人持国务院商务主管部门颁发的直销经营许可证，依法向工商行政管理部门申请变更登记。

《直销管理条例》第三十九条规定：违反本条例第九条和第十条规定，未经批准从事直销活动的，由工商行政管理部门责令改正，没收直销产品和违法销售收入，处5万元以上30万元以下的罚款;情节严重的，处30万元以上50万元以下的罚款，并依法予以取缔;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

行为定性

从《直销管理条例》的相关规定看，企业从事直销活动必须经过商务部批准获，取得直销经营许可证。未经批准，任何法人、非法人组织不得从事直销活动。未经批准擅自从事直销活动行为构成要件中的主体为从事直销活动的法人、非法人组织，客观要件是未经批准取得直销经营许可和直销区域许可擅自从事直销活动。

执法实践中，未经批准擅自从事直销活动行为的表现形式一般有六类。一是未取得直销经营许可证的法人和非法人组织，擅自从事直销活动的。二是直销企业已经取得直销经营许可证，但擅自超出核准直销区域从事直销活动的。三是直销企业已经取得直销经营许可证，但在未完成其服务网点的核查备案之前就擅自开展直销经营活动的。四是直销企业规定、支持或默许其经销商从事直销活动的。五是直销企业以“准经销商、优惠顾客、会员”等名义招募发展自然人，并通过这些自然人在未核准直销区域开展直销活动的。六是直销企业允许非直销企业或团队挂靠直销企业，打着直销企业招牌开展直销活动的。

从责任承担上来说，上述第一类至第三类违法行为由直销企业承担违法责任，第四类至第六类违法行为由直销企业及其经销商共同承担违法责任。

取证要点

在查办此类案件时，执法机构重点从四个方面收集证据：一是与违法主体资格认定相关的主体证据，二是与涉案现场相关的现场证据，三是与涉案人员有关的人员证据，四是与涉案当事人经营活动相关的电子证据。

收集的证据需要证明的主要违法事实包括两个方面。一是需要证明涉案当事人的销售方式，即直销企业的经销商、会员或挂靠方采用何种销售方式，是否以直销名义进行宣传和推销，其销售行为是否符合直销的基本形式要件。二是需要证明涉案的价格体系，即经销商、会员或挂靠方销售产品的价格体系是否为直销企业制定的直销产品价格体系，其利润来源除了产品经销价格之间的差价之外还有无其他来自于直销企业的奖励和报酬。如果有其他奖励和报酬，需要说明这些奖励和报酬是以何种名目发放的。

在全面收集证据时，执法人员要特别注重收集涉案当事人的内部资料及资金往来账目，针对直销企业与其经销商的推销合同、财务资料、购销发票以及资金进出流水、网络平台电子账户等内部材料进行取证调查，从而查证经销商是否从事直销经营活动。同时，执法人员要查明直销企业与经销商或会员、挂靠方之间关于计酬的资金往来明细，从而用涉案当事人给付佣金报酬的证据来证明其存在未经批准擅自从事直销活动行为。