刑法规制传销行为是单轨制还是双轨制

在《刑法修正案(七)》出台之前，在司法实践中对传销行为的定性是以最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》(以下简称《批复》)为依据的。《刑法修正案(七)》的效力高于《批复》的效力。问题是，《刑法修正案(七)》出台以后，如果《批复》失效，就意味着只能根据《刑法修正案(七)》对拉人头、收取入门费型传销以组织、领导传销活动罪定罪处罚，而《刑法修正案(七)》未涉及的团队计酬型传销，就不再受刑法规制，而只是一种一般违法行为。

有人认为，在《刑法修正案(七)》实施后，团队计酬型的传销只是违反《禁止传销条例》的违法行为，而不再是违反刑法的犯罪行为。

笔者认为，《批复》的部分内容应当继续有效。理由如下:第一，在规制传销行为上，《刑法修正案(七)》和《批复》的内容并不一致，对于两者规制内容的交集部分即拉人头、收取入门费型传销，由于《刑法修正案(七)》的效力高于《批复》的效力，《批复》对该部分内容的效力应自然废止。第二，团队计酬型传销在本质上具有实际的经营行为，而且违反我国当前的行政法规规定，对于情节严重的属于“其他严重扰乱市场秩序的行为”，以非法经营罪定罪处罚符合罪刑法定原则。第三，拉人头、收取入门费型传销比团队计酬型传销具有更为严重的社会危害性，《刑法修正案(七)》将拉人头、收取入门费型传销单独规定罪名，并设置低于非法经营罪的入罪门槛，突显了刑法在规制传销行为上轻重有别，做到罪刑均衡。

综上，刑法规制传销行为应为双轨制：对组织、领导拉人头、收取入门费型传销活动构成犯罪的，按照《刑法修正案(七)》的规定以组织、领导传销活动罪定罪处罚;对从事团队计酬型传销活动，情节严重构成犯罪的，按照《批复》的规定以非法经营罪定罪处罚。