【中直社北京1月16日电】（中国政法大学教授　裴广川 ）从2001年12月11日我国成为世贸成员以来，为了履行加入WTO之后三年内取消 对“无固定地点批发和零售服务”的限制的承诺，我国政府进行了艰苦的探索。 从树立完全的市场经济地位的角度来看，为更好地兑现这一承诺，笔者认为，我 国刑法修正案(七)规定的组织、领导传销活动罪应更名为“商业诈骗罪”。  

“组织、领导传销活动罪”名实不符 

国务院《禁止传销条例》规定的传 销行为共三种。 

第一种是“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展 其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算 和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益)，牟取非法利益的”。这种行为俗称 发展人头，复式计酬型。 

第二种是“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳 费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资 格，牟取非法利益的”。这种行为俗称收取入门费型。 

第三种是“组织者或者经营者通过 发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销 售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的”。这种行为俗称团队计酬 型。 

我国刑法 并没有将上述三种行为全部入罪，只将前两种行为入罪。而前两种行为，不涉及 商品销售，不涉及真实地提供服务，是地地道道的商业诈骗行为，可增设“商业 诈骗罪”追究刑事责任。 

《禁止传销条例》规定的三种行为中，只有第三种行为是在商品销 售或提供服务过程中发生的。但据统计，从国务院1998年4月发布《关于禁止传 销经营活动的通知》到2005年上半年，全国各地工商行政管理部门共查获传销案 件10868件，移送司法机关案件990起3773人，其中80%以上属于第三种行为。这 一事实表明，组织、领导传销活动罪的罪名设置与司法实践相去甚远，在多年的 司法实践中形成的思维惯性仍在继续，以致引起执法混乱。  

组织、领导传销活动罪罪名不利于争取完全市场经济地位  

组织、领导传销活动罪这一罪名在国外容易产生负面影响，即误认 为我国仍然禁止各种形式的传销行为，不允许无固定地点批发或零售服务。笔者 认为，我们应该从完善“无固定地点销售”业态的法律环境入手，并避开对无固 定地点销售的行为设限，才有利于争取世贸组织各成员国承认我国完全市场经济 地位。 

在完全的 市场经济环境下，外国公民与国内公民享有同等待遇。WTO的组织规则并没有要 求给外商以超国民待遇，要求外商遵守我国法律和公序良俗，顺理成章。  

在社会上 ，人们往往把合法的传销称为直销，把非法的传销称为传销。其实直销和传销并 没有本质的区别，都是建立在“无固定地点销售”基础上的销售业态。我国开放 传销之后，在社会上之所以引起轩然大波，是因为国外早已禁止的“金字塔诈欺 ”与我国的传销、直销行为相伴发生。我们要解决的问题应当是如何取缔这种新 的商业诈骗行为，而不在于直销和传销谁对谁错。对此我们可以借鉴其他国家或 地区的规定，将传销、直销行为本身与销售过程中的诈骗行为明确区分，以利于 我国争取完全市场经济地位。如美国没有给传销行为定罪，但出台了《反金字塔 诈欺法》，用以限制在传销或直销过程中所发生的诈骗行为。德国和其他欧洲国 家也有类似的规定，取缔在无固定地点销售过程中所发生的，披着销售产品提供 服务的外衣，组织金字塔封闭体系诈骗财物的行为。 

组织、领导传销活动罪的构成和认 定 

刑法第224条规定的组织、领导传销活动罪，是指组织、领导以推销 商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等 方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量 作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱 经济社会秩序的行为。正确掌握和分析组织、领导传销活动罪的构成要件，是正 确适用法律的前提。为了正确认定和处罚组织、领导传销活动罪，应当注意以下 几点。 

一、要将 《禁止传销条例》所规定的行为主体与组织、领导传销活动罪的犯罪主体区别开 来。二者都是自然人，但是前者规定的行为主体包括组织者和经营者两种，后者 仅限于领导者、组织者。但是，那些只有其名、并无其实的人员，应当被排除在 本罪犯罪主体之外。 

二、要细致分析组织、领导传销活动罪犯罪故意的内容。我国刑法 规定的组织、领导传销活动罪是故意犯罪且具有非法占有他人财物的目的。对于 组织、领导传销活动罪属于一般故意犯罪，还是目的犯罪，在学界有不同观点。 笔者认为，本罪的终极目标是“骗取财物”，因此，它与所有侵犯财产罪一样， 属于目的犯。如果知道自己所实施的行为是法律所禁止的，仍然继续实施，就应 当认定为具备犯罪的明知，于是犯罪故意成立。 

三、在认定组织、领导传销活动罪 客观方面的行为和对象时，必须注意以下几点—— 

组织、领导传销活动罪与诈骗罪不 同之处在于它披着“无固定地点销售”的外衣。其具体行为是以推销商品，提供 服务为名，要求参加者交纳或变相交纳入门费获取入门资格，并按照一定顺序组 成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱、胁迫参加者 继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济、社会秩序的行为。具体行为包括:以 缴纳入门费或购买商品、服务作为入门资格;形成上下层级，即构成金字塔系统; 以发展人数作为上一层级计酬和奖励的依据。在其整个犯罪过程中，没有真实的 商品交易，也未提供真实的服务业务。 

在商业活动中，商品交换的双方，无不是一方为利所诱 ，另一方以利诱人，利诱是商业经营活动中的常态。只有传销活动的组织者、领 导者对参加者允诺的利益大于其所得利益，从而使允诺的利益根本不能兑现时， 才属于本罪所指的利诱。正如欧盟对金字塔诈骗所规定的那样，网络的参加者“ 从拓展网络获取的利益大于消费者从零售产品获取的利益”才构成诈骗。这是因 为，以传销为名的诈骗行为不以销售商品为目的，而是通过组织网络，建立封闭 的金字塔体系，直接骗取下线成员的入门费，这就必然导致网络成员从网络所获 得的利益会大于消费或出售商品所获得的利益。 

“骗取财物”是一切诈骗犯罪的共 同特征，组织、领导传销活动罪属于商业诈骗，它所危害的不仅是刑法所保护的 公民的财产利益，还包括国家的经济秩序、社会秩序。它骗取财物的计算方法与 普通诈骗罪不同。它不是直接以诈骗钱财的金额大小作为罪与非罪的标志，而是 以发展的人数和形成的层级作为定罪的标准。根据2010年5月7日最高人民检察院 、公安部的相关规定，以形成三个层级和30人为追诉标准。  

传销活动 的组织者、领导者所骗取的财物，在通常情况下包括入门费、价格虚高的商品、 服务收费，以及加盟费、培训费、资料费等名目繁杂的费用。对诈骗财物的来源 ，刑法第224条规定了入门费和以购买商品和服务为名的入门费。网络组织者、 领导者所收的利益是下层级网络参加者付出的财产利益，而非营销产品获取的利 润。 

综上所述 ，笔者认为，刑法第224条所规定的组织、领导传销活动罪应当更名为“商业诈 骗罪”。 ▲

责任编辑：朱启新