(三)罪责的界定

组织、领导传销活动罪的主观罪过形式是故意，这是没有问题的。存在争议的问题在于：组织、领导传销活动罪的主观违法要素如何理解。对此，我国刑法学界存在非法牟利目的说与非法占有目的说之分。非法牟利目的说认为，组织、领导传销活动罪的主观违法要素是以牟利为目的。非法占有目的说则认为，组织、领导传销活动罪的主观违法要素是以非法占有为目的。

在以上两种观点中，非法牟利说是通说。从我国刑法的规定来看，牟利目的与营利目的并无区分。在大多数罪状中，立法者都采用了以营利为目的的表述，只有个别犯罪称以牟利为目的。无论是以营利为目的还是以牟利为目的，其前提是存在经营行为。

因此，这种把以牟利为目的确定为组织、领导传销活动罪的主观违法要素的观点，与对本罪的传销行为是否具有经营性的理解存在直接的关联性。在刑法修正案(七)设立本罪之前，对于以非法经营罪定罪处罚的传销犯罪，将其主观违法要素确定为以牟利为目的或者以营利为目的，都是正确的。但在刑法修正案(七)设立的组织、领导传销活动罪中的传销活动是诈骗型传销的情况下，仍然承袭以牟利为目的的表述，就存在问题。

笔者认为，组织、领导传销活动罪属于传销诈骗罪，是诈骗罪的特殊法。因此，对于本罪的主观违法要素，应该表述为以非法占有为目的。

(四)罪量的界定

刑法第224条之一对组织、领导传销活动罪并没有规定罪量要素，但并非只要实施了这种传销诈骗行为，就一概构成犯罪。2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(二)》(以下简称《追诉标准》)第78条规定：

“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格。并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。”

根据这一规定，组织、领导传销活动，只有达到传销活动人员在30人以上且层级在3级以上的规模，才能构成本罪。

(五)团队计酬的定性

团队计酬是传销的一种方式，被称为经营型的传销行为。传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是团队计酬式传销活动。

关于团队计酬到底是直销还是传销的问题，在我国法律上始终是存在模糊的。在刑法修正案(七)颁布之前，无论是在《意见(一)》还是在《禁止传销条例》中，都是将团队计酬纳入传销的范畴。最高人民法院《批复》则将这种团队计酬的传销行为规定以非法经营罪定罪处罚。但刑法理论上，也有些学者将团队计酬归入直销的范畴，认为这是直销活动中的多层次计酬。

我国学者在论及拉人头和团队计酬的区分时，指出：虽然二者都采用多层次计酬的方式，但是仍有很大不同：

一是从是否缴纳入门费上看，多层次计酬的销售人员在获取从业资格时没有被要求缴纳高额入门费，而拉人头传销不缴纳高额入门费，或者购买与高额入门费等价的“道具商品”是根本得不到入门资格的;

二是从经营对象上看，多层次计酬是以销售产品为导向，商品定价基本合理，而且还有退货保障。而拉人头传销根本没有产品销售，或者只是以价格与价值严重背离的“道具商品”为幌子，且不许退货，主要是以发展“下线”人数为主要目的;

三是从人员的收入来源上，多层次计酬主要根据从业人员的销售业绩和奖金，而拉人头传销主要取决于发展的“下线”人数多少和新入会成员的高额入门费;

四是从组织存在和维系的条件看，多层次计酬直销公司的生存与发展取决于产品销售业绩和利润。而拉人头骗取传销组织则直接取决于是否有新成员以一定倍率不断加入。

依笔者之见，团队计酬仍然属于传销而非直销。至于拉人头和收取入门费，则根本不是传销，而是以传销为名所实施的诈骗行为。因此，如果把团队计酬从传销中抽离，传销这个概念就不复存在了。更何况，直销是法律所允许的，而团队计酬式的传销则为法律所禁止。

在刑法修正案(七)设立组织、领导传销活动罪，并将传销界定为拉人头和收取入门费以后，团队计酬的传销形式没有包含在本罪的构成要件之中。对此，我国学者一般都认为，对于这种团队计酬的传销行为仍然应当以非法经营罪论处。例如，张明楷教授指出：“在刑法修正案(七)公布之后，由于组织、领导原始型传销活动的行为，并不具备刑法第224条之一所要求的‘骗取财物’的要素，不能认定为组织、领导传销活动罪;又由于这种经营行为被法律所禁止，并且严重扰乱了经济秩序，依然应以非法经营罪论处。”应该说，这一观点是可以成立的。

事实上，在刑法修正案(七)设立组织、领导传销活动罪之前，司法实践中对这种经营型的传销行为本来就是按照非法经营罪定罪处罚的。在刑法修正案(七)未对这种经营型的传销行为进行规定的情况下，为惩治这种传销行为，对其按照非法经营罪论处是完全正确的。

然而，2013年11月14日《意见(二)》对团队计酬的传销行为的定性问题做了以下规定：“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的‘团队计酬’式传销活动，不作为犯罪处理。”与此同时还规定：“形式上采取‘团队计酬’方式，但实质上属于‘以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的传销活动’，应当依照刑法第241条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”这一规定，将团队计酬的传销行为做了非犯罪化的处理。可以说，这是对传销犯罪的刑事政策的重大调整。

刑法修正案(七)对组织、领导传销活动罪的立法，本来是要加强对传销活动的惩治。但立法过程的一波三折，司法解释的限缩性规定，刑法对于传销活动的打击力度不是加强而是弱化了。这是立法者所愿意看到的吗?不得而知。

来源：《政法论坛》2016年第2期，转载自： 法学学术前沿。

(原标题：陈兴良：组织、领导传销活动罪——性质与界限)

责任编辑：小宇

解读新闻热点、呈现敏感事件、更多独家分析，尽在以下微信公号，扫描二维码免费阅读。