二、部门规章不得对抗法律

用低位阶的法律规范对抗高位阶的法律规范，是严重违反《立法法》和《行政处罚法》的违法行为。

《立法法》第八十八条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”《行政处罚法》第十二条规定：“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”

按照上述规定，部门规章设定处罚的权限为：已经制定法律、行政法规的，规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定；尚未制定法律、行政法规的，规章可以根据国务院规定的罚款限额，对违反行政管理秩序的行为，设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。

关于规章设定罚款的限额，国务院在《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》(国发〔1996〕13号)中作出了明确规定：“国务院各部门制定的规章对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元；对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的3倍，但是最高不得超过30000元，没有违法所得的，设定罚款不得超过10000元；超过上述限额的，应当报国务院批准。地方政府规章设定罚款的限额，由省、自治区、直辖市人大常委会规定，可以不受上述规定的限制。”

以《食品安全法》为例，既然规定了食品安全违法行为的起罚点为5万元或10万元，而又没有规定从轻或减轻的情形，那么规章只能在《食品安全法》规定的行政处罚的种类和幅度的范围内作出具体规定。对于《食品安全法》中处以5万元以上10万元以下罚款的规定，相关主管部门可以在规章中具体规定在什么情形下可以罚款5万元以上7万元以下，在什么情形下可以罚款7万元以上10万元以下，但如果通过规章把5万元、10万元的起罚点变成500元，就是对《食品安全法》规定的行政处罚的幅度作出了改变，不符合《立法法》及相关法律的规定。

三、哪些情形可以减轻或免予处罚

对于《食品安全法》规定的起罚点5万元或者10万元的食品经营违法行为，是不是没有减轻或者免予处罚的可能呢?

根据《行政处罚法》第二十五条、第二十六条、第二十七条的规定，以下四种情形可以适用减轻处罚：已满14周岁不满18周岁的公民实施违法行为的；主动消除或者减轻违法行为危害后果的；受他人胁迫实施违法行为的；配合行政机关查处违法行为，有立功表现的。下列四种情形应当不予处罚：违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；不满14周岁的人实施违法行为的；精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时实施违法行为的；违法行为在两年内未被发现的。

需要注意的是，新《食品安全法》对部分违法行为起罚点过高的问题已经引起了立法机关的关注，但在全国人大常委会没有明确解决措施之前，基层执法机关必须严格执行法律。减轻处罚和不予处罚在具体适用中应格外慎重，在具体个案中，要把符合减轻或者不予处罚情形的证据进行收集并固定，以避免执法风险。

责任编辑：小申

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