对于拉人头而言，因为缺失支付对价的要件，单纯通过拉人头获取报酬，也有可能是一种促销方式，例如借贷宝的“拉人返现”模式。若单纯依据“拉人头”模式进行分析，其初步符合传销的定义，但在此过程中，用户没有任何资金投入，无需向借贷宝平台缴纳任何费用。其本质是一种营销方式，主要目的是打开市场。因此，未来立法对传销定义时，应当将拉人头与缴纳入门费结合起来进行定义，从而更能把握传销的实质。

(三)对传销界定应把握招募本质

从FTC界定金字塔骗局可以看出，其关注的是该组织究竟是以产品销售为导向，还是以招募下线为导向。从公司角度来看，考察直销组织报酬结构的支付基础，是建立在面向最终使用者真实发生的销售，还是建立在其参与者的囤量购买或者支付的其他费用。从参与者角度来看，则看其购买产品、加入公司的行为是为了产品本身的价值，还是为了通过招募下线而获取利润。

因此，对于直销组织通常要求参与者购买存货的问题，事实上属于一个价值中立的情形。正如FTC指导意见所言，分销商个人消费问题应该是根据案件事实进行分析(fact-specific)并需要综合一系列因素进行考虑。诸如企业的报酬结构是否会造成分销商购买产品以提升组织等级这种不正当激励，以及分销商批量购买时其能否证明是为了个人消费。正常的多层次直销组织应将重点放在产品销售上，并设计科学合理的报酬结构，避免给参与者创造不正当激励，使其过于关注招募而忽视了真正的产品销售。

同时，对于分销商存货行为，美国关注直销组织是否存在合理有效的措施以减少存货积压。例如，企业可以与分销商订立善意的回购协议(bona fide repurchase agreement)以避免库存积压的产生。具体而言，就是在分销商退出企业时，企业以具有商业合理性的条件从分销商手中回购其存货。对于商业合理性的理解，是指不晚于购买商品日期的12个月内，以不低于原价90%的价格，回购分销商手中现存并且具有可售性的商品。值得注意的是，不是制定了这些政策就能避免被认定为传销，更重要的是这些政策是否得到真正实施并产生有益的成果。只有当措施产生实效了，才能减少被认定为传销的风险。

五、结论

中美两国由于立法、执法等内在差异，对传销的规制存在不同的进路。但是，两国对于传销的定性应是一样的：传销不是以产品销售，而是以招募下线作为组织收入来源。在该组织因市场饱和，无法招募到新的下线时，不可避免地会造成资金链断裂，最终分崩离析的结果。直销组织在运营过程中，应始终牢记以产品销售为导向，只有真实产品销售才是企业得以存续的关键所在。

(原标题：美国传销认定标准及经验借鉴：以组织支付参与者报酬的收入来源作为核心标准)

责任编辑：小宇

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