对于FTC的认定思路借鉴,则需要结合我国目前对传销的定义而改进。我国目前对于传销的定义,是通过对被发展人员的举例进行外延界定,具体包括:第一,对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量为依据计算和给付报酬,俗称“拉人头”;第二,对被发展人员以其直接或者间接发展的人员的销售业绩为依据计算和给付报酬,俗称“团队计酬”;第三,要求被发展人员交纳一定费用为条件取得加入资格,俗称“缴纳入门费”。我国的这一外延界定比较清晰,但可能会将一些合法的直销纳入到非法传销中进行打击。 (一)“团队计酬”应排除在传销定义之外 团队计酬作为多层次直销行业采取的一种合法计酬方式,是指分销商不仅可以从自己的销售业绩中获取报酬,还可以从其下线的销售业绩中按照一定比例获取报酬。 美国一直将多层次直销归入直销的一种形式,认为其属于合法的营销。无论是FTC以直销组织支付报酬的收入来源作为判断依据,还是SEC以参与者收益是否主要来自于他人努力为判定标准,二者对于传销认定都没有从团队计酬的形式本身进行分析。这也是美国一直致力于将金字塔骗局(传销)与合法的多层次直销组织进行区分的原因。因此,只要参与者从下线获取报酬是建立在其下线存在真实产品销售的基础上,那么即使采取团队计酬方式,也不应将其认定为传销。 我国目前对于团队计酬的立场是行政法规上禁止,但刑事层面不入罪,应具体问题具体分析。尽管刑法对于团队计酬不进行入罪处理,市场监管部门仍会基于行政法规对其进行处罚。但是实践证明,行政法规的禁止并没有起到有效打击传销活动的作用,相反成为直销组织正常发展的一个极大门槛,使得很多直销组织游走在灰色地带。 我国现有的问题或许不在于多层次直销本身,而是监管能力的滞后。对于多层次直销,正确的做法应是立法上正面规范多层次直销,逐步开放多层次直销市场,并且相应提高政府的监管能力。通过对多层次直销组织的设立和运营作出明确的规范,从而为合法的多层次直销树立正确的行为模式。 (二)应将“拉人头”与“收取入门费”结合定义 《禁止传销条例》第七条第二项规定,被发展人员交纳费用购买的是一种加入或者发展其他人员加入的资格。传销组织往往希望能够不断壮大传销组织,那么发展其他人员加入更应被定性为成员的一种潜在“义务”,而不应该是其需要通过交纳费用以获取的一种“资格”。 在美国,支付对价以获得两种资格,一种是销售产品的资格,另一种是通过发展其他人员以获得报酬的资格。对于销售产品的资格,其对参与者来说没有多大实质意义,美国监管者和法院在大多数情况下都主要根据第二个资格认定金字塔骗局,也即能够通过发展他人加入这种方式获得报酬的资格。 在某种角度看,我国将美国的支付对价以获取通过发展人员加入,从而获得佣金的资格,分解为了两个要件:支付对价对应着“缴纳入门费”,通过发展人员加入获得佣金对应着“拉人头”。从我国法条的文义解释来看,是分别判断,即机械地进行单一要素的认定,而不是如美国一样结合起来。如此一来,任何一种单独适用都会导致一些问题。 对于缴纳入门费而言,要求被发展人员缴纳费用以取得发展其他人员加入的资格,这就是一个悖论。而单纯的缴纳入门费以加入组织本身,也属于性质中立的行为,正如一些协会需要缴纳会员费。因此,更重要的是看缴纳入门费的动机是什么,想要换取的是什么对价。 |