二、立法体例的严重失误

众所周知，中国的立法部门本位主义非常严重。工商总局在新《广告法》立法过程中所发挥的作用无人能否认，可以说，这部法律相当程度上体现了工商系统或者说工商总局的意见。尽管，立法过程中也征求了公众的意见，但让人奇怪的是，对绝对化用语的罚则问题基本没有人提出异议。

事实上，1994年《广告法》第7条就已经有了关于禁止使用绝对化用语的规定，新《广告法》第9条对应的是旧《广告法》第7条，从新旧两法规定来看，两个条款内容前后变动并不是很大，但是，对应的处罚额度却有天壤之别。1994年《广告法》第39条规定的罚则只是要求广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”，但新《广告法》第9条对应的罚则却规定在20-100万之间进行处罚。

从法理上来说，对于新《广告法》第9条规定的除绝对化用语之外的违法情形，涉及的是对国家形象、社会伦理秩序、隐私权等重大问题，予以严重处罚，笔者并不反对。但新《广告法》第9条第3项关于绝对化用语的规定涉及的主要是市场公平竞争秩序和消费者权益，其社会危害性与该条其他情形并不具有等同性。在罚则已经发生重大变化的同时，将绝对化用语的规定和其他内容继续放置在同一个法条当中，显然是一个立法体例的重大失误。这，也违反《行政处罚法》第4条第2款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定。

三、建议

目前来看，工商总局提出的按照《行政处罚法》的规定来减轻处罚或者免除处罚的做法在现有的法律框架下是最合适宜的，但毕竟只是一种权宜之计，而且本身也存在诸多法理问题。因此，提出以下建议：

一、工商总局提请全国人大尽快启动《广告法》修改程序，将绝对化用语的规定从第9条中挪出来，另设置其他条款。

二、同时，对其处罚，建议可以参照虚假广告的规定，提高其处罚倍数，而不宜无论轻重处以定额罚。▲

责任编辑：小申

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